Araştırmacı kadrosuna atanan memurun şube müdürlüğü mali haklarının korunması talebi ve hukuki değerlendirme (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/13820-S.21.22171

BAŞVURU NO : 2021/6761

KARAR TARİHİ : 27/09/2021

RET KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Şube müdürü için belirlenen özel hizmet tazminatından faydalanma hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 26/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran Kurumumuza yapmış olduğu ve bir örneği ekte sunulan başvurusunda özetle; halen

Sivas Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde araştırmacı kadrosunda görev yapmakta olduğunu, görevde yükselme sınavını kazanarak Şube Müdürü kadrosunda 8 yıl çalıştıktan sonra Sivas Çalışma ve İş Kurumu

İl Müdürü olarak atandığını, görevden ayrıldıktan sonra 2 yıl boyunca İl Müdürü hak ve ödemelerinden faydalandığını ancak sonrasında mali haklarının araştırmacı kadrosuna göre belirlendiğini belirterek özlük hak ve ödemelerinin kariyer mesleği olan görevde yükselme sınavına tabi şube müdürü kadrosundan yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 15/04/2021 tarihli ve 18745356–S. sayılı bilgi belge isteme yazısına cevaben Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Personel Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 4.05.2021 tarihli ve E-63142220-900- sayılı yazıda özetle;

2.1 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan memurların mali haklarının anılan Kanunun

“Mali hükümlerle ilgili KISIM – V” de düzenlendiği,

2.2 Mali hükümlerden de anlaşılacağı üzere aylık ve özel hizmet tazminatı gibi ödemelerin; memurlara

hizmetlerinin karşılığında, hizmet sınıflarındaki kadroları dikkate alınarak, hizmet sınıfına dâhil kadrolarda bulunanlara ay itibariyle ödendiği.

2.3 Şube Müdürlüğü ve Araştırmacı kadrosu Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bir kadro olup, kariyer

mesleği olarak değerlendirilemeyeceği,

2.4 Adı geçen 375 sayılı KHK’nin Ek:18 inci maddesinin ç bendi uyarınca ek göstergesi 3600’den daha

düşük tespit edilen yönetici kadro veya pozisyonlarında bulunanların görevden alındıklarında veya görev süreleri sona erdiğinde; Daha önce 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendinde sayılan kadrolar ile mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlilikleri ile aynı veya benzer nitelik arz eden kadro veya pozisyonlarda bulunanların daha önceki bu kadro veya pozisyonlarına, 2.5. Diğerlerinin bu maddeye göre ihdas edilmiş sayılan merkez veya taşra teşkilatına ait araştırmacı kadro veya pozisyonlarına atanacağı, bu şekilde atananlardan bir ay içinde talepte bulunanların, atamaya yetkili amirler tarafından bu fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya pozisyonları dışındaki daha önce bulundukları veya öğrenim durumları itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara bir ay içinde atanacağı,

2.6 Birinci fıkra kapsamında atananlar ile anılan fıkranın son cümlesi uyarınca talep üzerine yapılacak

atamalar için uygun boş kadro veya pozisyon bulunmaması hâlinde, bunlar için başka bir işleme gerek kalmaksızın, söz konusu kadro veya pozisyonlar ihdas edilmiş ve kurumların kadro veya pozisyon cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş sayılacağı,

2.7 Bu şekilde ihdas edilmiş sayılan kadro ve pozisyonlar boşalması hâlinde, herhangi bir işleme gerek

kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı,

2.8 Anılan kadro ve pozisyonlara atananların, atamaya yetkili amirleri tarafından belirlenen birimlerde

istihdam edileceği,

2.9 Birinci fıkra hükmü kapsamında atananlardan birinci fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya

pozisyonlarında kesintisiz olarak en az iki yıl fiilen görev yapmış olanların mali haklarının, atandıkları söz konusu kadro veya pozisyonlarda bulunmaları kaydıyla, atandıkları tarihi takip eden ay başından itibaren ikinci yılın sonuna kadar fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç, önceki görevine ait ödeme unsurları esas alınarak verilmeye devam edileceği,

2.10 İl müdürlüğü görevini iki yıldan fazla yapmış olan ve yukarıda belirtilen madde kapsamında

Araştırmacı kadrosuna ataması yapılan ilgiliye, mali hakları, atandığı Araştırmacı kadrosunda bulunduğu süre içerisinde atandığı tarihi takip eden ay başından itibaren ikinci yılın sonuna kadar fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç, önceki il müdürlüğü görevine ait ödeme unsurları esas alınarak verilmeye devam edildiği, ikinci yılın sonunda da Araştırmacı kadrosuna ait maaşını almaya devam ettiği ve başvurana Şube Müdürü için belirlenen Özel Hizmet Tazminatının ödenmesine mevzuat gereği imkân bulunmadığı

İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri

ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; 5.1. “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir: A) Aylık Göstergesi: Bütün sınıflar itibariyle her derece ve kademenin aylıklarının hesaplanmasına esas teşkil edecek Aylık Gösterge

Tablosu aşağıdaki I Numaralı Cetvelde gösterilmiştir. B) (Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye

Cumhurbaşkanı yetkilidir .Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz. Kurumların 1, 2, 3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli I sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz.” hükmüne,

5.2. “Kapsam” başlıklı 146 ncı maddesinde;” Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir. Memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.”

Hükmüne, 5.3. “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının … A – ÖZEL HİZMET TAZMİNATI: a) Genel İdare hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunanlarla üst yönetim görevi yapan personelden; 1. Birinci derece kadrolarda bulunanlar için % 345 ine, 2. İkinci derece kadrolarda bulunanlar için % 100 üne, 3. Üçüncü derece kadrolarda bulunanlar için % 80 ine, 4. Dördüncü derece kadrolarda bulunanlar için % 70 ine, 5. Beş, Altı ve Yedinci derecelerden aylık alan Şube Müdürü, Müdür, Sayman (Muhasip ve muhasebeci kadrosunda olanlar dahil), Başkan ve bunların yardımcıları için % 60 ına, kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Cumhurbaşkanınca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar ödenir” hükmüne, 5.4. 152 nci maddenin Ortak Hükümler başlıklı bölümünde; “Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları (…)(1) bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Cumhurbaşkanınca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulur.” 6. 6639 sayılı Kanunun 23 ncü maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnameye aşağıdaki ek madde eklenmiştir. Ek Madde 18-…ç) Ek göstergesi 3600’den daha düşük tespit edilen yönetici kadro veya pozisyonlarında bulunanlar görevden alındıklarında veya görev süreleri sona erdiğinde; 1) Daha önce 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A)

fıkrasının (11) numaralı bendinde sayılan kadrolar ile mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlilikleri aynı veya benzer nitelik arz eden kadro veya pozisyonlarda bulunanlar daha önceki bu kadro veya

pozisyonlarına, 2) Diğerleri, bu maddeye göre ihdas edilmiş sayılan merkez veya taşra teşkilatına ait araştırmacı kadro veya pozisyonlarına, atanırlar. Bu şekilde atananlardan bir ay içinde talepte bulunanlar, atamaya yetkili amirler tarafından bu fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya pozisyonları dışındaki daha önce bulundukları veya öğrenim durumları itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara bir ay içinde atanırlar. Birinci fıkra kapsamında atananlar ile anılan fıkranın son cümlesi uyarınca talep üzerine yapılacak atamalar için uygun boş kadro veya pozisyon bulunmaması hâlinde, bunlar için başka bir işleme gerek kalmaksızın, söz konusu kadro veya pozisyonlar ihdas edilmiş ve kurumların kadro veya pozisyon cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş sayılır. Bu şekilde ihdas edilmiş sayılan kadro ve pozisyonlar boşalması hâlinde, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Anılan kadro ve pozisyonlara atananlar, atamaya yetkili amirleri tarafından belirlenen birimlerde istihdam edilir.

Birinci fıkra hükmü kapsamında atananlardan birinci fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya pozisyonlarında kesintisiz olarak en az iki yıl fiilen görev yapmış olanların mali hakları, atandıkları söz konusu kadro veya pozisyonlarda bulunmaları kaydıyla, atandıkları tarihi takip eden ay başından itibaren ikinci yılın sonuna kadar fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç, önceki görevine ait ödeme unsurları esas alınarak verilmeye devam edilir….” hükmüne yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarece tesis edilmiş olan işlemde hukuka aykırılık tespit edilmediğinden, başvurunun reddi yönünde öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 152 nci maddesinde de ifade edildiği üzere, bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulmaktadır.

9. Devlet Memurları Kanununun Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının b bendinde belirtildiği üzere Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı ve II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Cumhurbaşkanının yetkili olacağı ayrıca bu ek göstergelerin, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmayacağı görülmüştür.

10. Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi incelendiğince ilgili Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabi olacağı ve memurların kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret alamayacağı ve hiçbir yarar sağlayamayacağı tespit edilmiştir.

11. 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 18 inci maddesinin ç bendi incelendiğinde ek göstergesi 3600’den daha düşük tespit edilen yönetici kadro veya pozisyonlarında bulunanlar görevden alındıklarında veya görev süreleri sona erdiğinde; daha önce 657 sayılı Kanunun 36

ncı maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendinde sayılan kadrolar ile mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlilikleri aynı veya benzer nitelik arz eden kadro veya pozisyonlarda bulunanlar daha önceki bu kadro veya pozisyonlarına, diğerleri, bu maddeye göre ihdas edilmiş sayılan merkez veya taşra teşkilatına ait araştırmacı kadro veya pozisyonlarına atanacağı, bu şekilde atananlardan bir ay içinde talepte bulunanlar, atamaya yetkili amirler tarafından bu fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya pozisyonları dışındaki daha önce bulundukları veya öğrenim durumları itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara bir ay içinde atanacağı, birinci fıkra kapsamında atananlar ile anılan fıkranın son cümlesi uyarınca talep üzerine yapılacak atamalar için uygun boş kadro veya pozisyon bulunmaması hâlinde, bunlar için başka bir işleme gerek kalmaksızın, söz konusu kadro veya pozisyonlar ihdas edilmiş ve kurumların kadro veya pozisyon cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş sayılacağı, bu şekilde ihdas edilmiş sayılan kadro ve pozisyonlar boşalması hâlinde, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı ve anılan kadro ve pozisyonlara atananların, atamaya yetkili amirleri tarafından belirlenen birimlerde istihdam edilip birinci fıkra hükmü kapsamında atananlardan birinci fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya pozisyonlarında kesintisiz olarak en az iki yıl fiilen görev yapmış olanların mali hakları, atandıkları söz konusu kadro veya pozisyonlarda bulunmaları kaydıyla, atandıkları tarihi takip eden ay başından itibaren ikinci yılın sonuna kadar fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç, önceki görevine ait ödeme unsurları esas alınarak verilmeye devam edileceği hüküm altına alındığından; 12. Her ne kadar başvuran görevde yükselme sonucu şube müdürlüğü kadrosunu ihraz etmiş olsa da il müdürlüğünden alınmasını gerektiren kanun gereğince araştırmacı kadrosuna atamasının, başvuranın önceki görevinin Sivas Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürü olması sebebi ile 657 Sayılı Kanun II Sayılı cetvelde görüldüğü üzere ek göstergesinin 3600’den düşük olduğundan dolayı 375 sayılı KHK’nın Ek 18 nci maddesinin ç bendi uyarınca İdare tarafından gerçekleştirilmiştir.

13. Söz konusu ç bendi uyarınca “…merkez veya taşra teşkilatına ait araştırmacı kadro veya pozisyonlarına atananlardan bir ay içinde talepte bulunanlar, atamaya yetkili amirler tarafından bu fıkra kapsamında yer alan yönetici kadro veya pozisyonları dışındaki daha önce bulundukları veya öğrenim durumları itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara bir ay içinde atanacağı, birinci fıkra kapsamında atananlar ile anılan fıkranın son cümlesi uyarınca talep üzerine yapılacak atamalar için uygun boş kadro veya pozisyon bulunmaması hâlinde, bunlar için başka bir işleme gerek kalmaksızın, söz konusu kadro veya pozisyonlar ihdas edilmiş ve kurumların kadro veya pozisyon cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş sayılacağından…” ifade edildiğinden başvuran araştırmacı kadrosuna atandıktan sonra 1 ay içinde şube müdürlüğüne atanmayı talep etmesinin de mümkün olduğu görülmektedir. Ancak başvuranın ilgili mevzuatta belirtilen 1 aylık sürede şube müdürlüğüne atanmaya ilişkin herhangi bir talebi ve idarenin bunu gerçekleştirmediğine dair iddiası da bulunmamaktadır.

14. İdare tarafından yapılan açıklamalardan İl müdürlüğü görevini iki yıldan fazla yapmış olan ve yukarıda belirtilen madde kapsamında; Araştırmacı kadrosuna ataması yapılan ilgiliye, mali hakları, atandığı

Araştırmacı kadrosunda bulunduğu süre içerisinde atandığı tarihi takip eden ay başından itibaren ikinci yılın sonuna kadar fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç, önceki il müdürlüğü görevine ait ödeme unsurları esas alınarak verilmeye devam edildiği, ikinci yılın sonunda da Araştırmacı kadrosuna ait maaşını almaya devam ettiği görülmüştür.

15. Yapılan inceleme neticesinde; başvuranın araştırmacı kadrosunda bulunması sebebiyle şube müdürü için belirlenen özel hizmet tazminatının ödenmesine mevzuat gereği imkân bulunmadığı değerlendirilmiştir.

16. İdarenin işlem tesisinde sınırlarının önceden hukuk kuralıyla kesin olarak belirlenmiş olması durumunda, idareye tercih tanınmamışsa ve kesin olarak emredilmişse bağlı yetki söz konusudur. İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde takdir yetkisi söz konusu değildir ve kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorunda olduğundan, başvuru konusu hususunda idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Sivas İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Bu Ret Kararının BAŞVURANA ve TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğ edilmesine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi