Şube müdürlüğüne sınavsız atanma talebi, idarenin takdir yetkisi ve kamu yararı gözetilerek değerlendirilmeli (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/13417-S.21.21562

BAŞVURU NO : 2021/7361

KARAR TARİHİ : 20/09/2021

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

Sınavsız atanma talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 07/04/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Milli Eğitim Bakanlığı’nda şube müdürü olarak görev yaptığını ve 2020 yılı temmuz ayında ailevi sebeplerden dolayı istifa edip öğretmenliğe döndüğünü, tekrar şube müdürü olarak atanma isteğinin reddedildiğini, şahsı ile aynı durumda olanlardan şube müdürü olarak ataması yapılanların olduğunu, bu durumun Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek şube müdürü olarak yeniden atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Milli Eğitim Bakanlığı tarafından gönderilen E- – – sayılı ve 16.06.2021 tarihli yazı ve eklerinde; Başvuranın aynı konuya ilişkin Kurumunuza yapmış olduğu başvuruya ilişkin ilgi (a) yazıya, ilgi (b) yazısı ile cevap verilerek istenilen tüm bilgi belgeler yazı ekinde gönderildiği adı geçenin hukuki durumunda bir değişiklik olmadığından ilgi (b) yazısına eklenecek bir husus bulunmadığı belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;

“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” ,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,

5. Devlet Memurları Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 3 üncü maddesinin c bendinde; “Liyakat:

Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.”

6. Millî Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği Ve Yer Değiştirme

Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmeliğin Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 22 nci maddesinde “Hizmet grupları arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Ancak ilgilinin talebi üzerine, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce asaleten bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan ve hizmet şartı aranmadan atama yapılabilir.”

Hükümleri mevcuttur.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran, ailevi nedenlerle istifa ettiği şube müdürlüğü görevine sınavsız yeniden atanmayı talep etmektedir.

9. İdareden istenilen bilgi ve belgelerden; sınavsız atamanın idarenin takdirinde olduğu ve şube müdürlüğü kadrosunun da az olduğu, sınavsız atama taleplerinin de fazla olduğu bu nedenle sınavsız atamanın hizmet gerekleri ve kamu yararı düşünülerek yapılamayacağı belirtilmiştir.

10. Millî Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği Ve Yer Değiştirme

Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmeliğinde genel olarak görevde yükselmenin sınav yoluyla olacağı düzenlenmiş olup, bazı istisnai hallerde idarenin takdirine bırakılarak sınavsız atamanın da yapılabileceği belirtilmiştir. Devlet Memurları Kanununun Liyakat başlıklı 3 üncü maddesinde Devletin kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesinde eşit imkanlar sunması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla idare tarafından görevde yükselme için sınavla atama yapılması yöntemini trcih etmesi Devlet Memurları Kanunun Liyakat ilkesine de uygundur.

11. İdare tarafından gönderilen belgelerden de şube müdürlüğü kadrosunun az olduğu ve sınavsız atama talep eden kişi sayısının fazla olduğu bu nedenle sınavsız atama yapılmadığı anlaşılmıştır.

12. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. Somut olayımızda, başvuranın asaleten şube müdürlüğü görevi yaptığı, yani atamasının yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde atamasının yapılarak şube müdürlüğü unvanını elde ettiği görülmektedir. Kazanılmış hak

kavramının bir yansıması olarak, Millî Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan

Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinde daha önce asaleten bulunulan görevlere görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabileceği düzenlenmiştir. Ancak, madde metninden anlaşılacağı üzere bu konuda idareye bir takdir yetkisi tanınmıştır.

13. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, idareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı2, Aralık1997) Bir başka tanıma göre takdir yetkisi, belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkânıdır. (Sinan Seçkin / Gül Üstün, İdari İşlemlerde Takdir Yetkisi ve Gerekçe İlkesi, s.511, için bkz. https://dergipark.org.tr/tr/download/articlefile/273387#:~:text=Bir%20ba%C5%9Fka%20tan%C4%B1ma%20g%C3%B6re%20takdir,tercih%20ede rek%20karar%20alabilme%20imkan%C4%B1d%C4%B1r8.)

14. Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği Ve Yer Değiştirme

Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmelikte Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce asaleten bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan ve hizmet şartı aranmadan atama yapılabilmesi hususunda idareye bir takdir yetkisi tanındığı şüphesizdir. Bununla birlikte idarelerin takdir yetkisini kullanırken kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bu kapsamda idare tarafından üst düzey kadrolara atama yapılırken hangi kriterlere dikkat edileceği, boş kadro olup olmadığı ve hatta boş kadro olsa bile atanma taleplerinin karşılanıp karşılanamayacağı hususları değerlendirilecektir. Nitekim idare de takdir yetkisi çerçevesinde bir değerlendirme yapmış ve başvuranın atanma talebini reddetmiştir 15. Öte yandan her ne kadar başvuran tarafından kendisi ile aynı durumda olanlardan şube müdürü olarak ataması yapılanların olduğu ifade edilmekte ise de; idare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde başvuranla aynı durumda olan ve atanma talebi reddedilen kişiler olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede ilgililer tarafından ret işleminin iptali talebiyle açılan davalarda da mahkemeler tarafında yapılan değerlendirmeler neticesinde, atanma talebine ilişkin idarenin takdir yetkisi bulunduğu, ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/2. maddesine yer alan; “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmü uyarınca idareyi atama yetkisini belli bir kişi lehine kullanmasına zorlayacak şekilde yargı kararı verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

16. Nitekim Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre de, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini

belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay 5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)

17. Somut olayımızda, başvuranın şube müdürü unvanını aldıktan sonra kendi isteği ile şube müdürlüğü kadrosundan ayrıldığı, bu durumda olanların şube müdürlüğüne tekrar atanması halinde sınava tabi tutulmayacaklarının yukarıda yer verilen Yönetmelikte düzenlendiği görülmekle birlikte, bu düzenlemenin idarenin atama konusunda sahip olduğu takdir yetkisini ortadan kaldırdığı şeklinde yorumlanmasının hukuken mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemenin idarenin yetkisini bağlı yetki haline getirmeyeceği, idarenin, boş bulunan bir kadrodaki göreve atanma koşullarını taşıyanlar arasında, kamu yararı ve hizmet gereklerini de gözetmek suretiyle en uygun kişiyi atama veya görevlendirme konusunda tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğu gibi bu yetkinin belirli bir kişi yararına kullanılması ya da belli bir kadroya atanması konusunda idarenin yargı kararıyla zorlanmasına hukuken olanak bulunmadığı, bu kapsamda, olayda, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına dair bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde başvuranın ilgili mevzuatı uyarınca daha önceden

Şube Müdürlüğü unvanını ihraz ettiği ve kazanılmış hakka sahip olduğu tespit edilmekle birlikte, idarenin boş bulunan Şube Müdürlüğü kadrosuna atama konusunda takdir hakkına sahip olduğu, Kurumumuzun da idarenin bu takdir hakkını ortadan kaldıracak mahiyette karar almasına imkân bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelerin

idare tarafından süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak, idarece 60 günlük dava açma süresi içinde dilekçelere cevap vermemesi durumunda dava açma süresinin başladığı açık olsa da, asıl olan ilgililerce belli bir beklentiyle yapılan bu talepler karşısında idarelerin yazılı olarak ret işlemi uygulaması olduğundan, başvuranın dilekçelerine açıkça cevap vermeyerek zımnen reddetmiş olması nedeniyle “dilekçe hakkı” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine, uymadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURAN ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi