|
ÖZET: Başvuran, İstanbul Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışırken yol harcırahı talep etmiş, ancak idare bu talebi reddetmiştir. Danıştay, sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğundan faydalanması gerektiğine dair içtihatları doğrulamış ve bu durumun hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Sözleşmeli personelin, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiği, dolayısıyla görev yeri değişikliklerinde yolluk ödemesinin yapılması gerektiği vurgulanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Harcırah Kanunu çerçevesinde, sözleşmeli personelin hukuki statüsünün memur statüsüne yaklaştığı ve bu nedenle sürekli görev yolluğu ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarenin, başvuranın talebine ilişkin hukuka aykırı bir işlem tesis ettiği tespit edilmiştir. Bu bağlamda, İstanbul Valiliği İl Sağlığı Müdürlüğü’ne, başvuranın hak ettiği sürekli görev yolluğunun ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/18173-S.21.29076
BAŞVURU NO : 2021/11570
KARAR TARİHİ : 27/12/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
Sürekli görev yolluğunun ödenmesi talebi
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 30/06/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza başvuruda bulunan özetle; 14/03/2019 tarihinde eş durumu tayini ile İstanbul Eğitim Araştırma Hastanesinde 45/A ebe olarak göreve başladığını, ayrıldığı Ağrı
Doğubeyazıt Devlet Hastanesi veya yeni görev yerinde kendisinde yol harcırahının yatırılmadığını, kendisiyle birlikte eş durumu tayini olan ebe arkadaşlarından yol harcırahını alanların olduğunu, eğer bir hak ise atama gören herkesin yararlanması gerektiğini, daha önce CİMER aracılığıyla başvuruda bulunduğunu ancak bir sonuç alamadığını belirterek, yol harcırahının tarafına verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelere cevaben 07/10/2021 tarihli Sağlık Bakanlığı yazısı eki 30/09/2021 tarih, sayılı İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün yazısında özetle;
2.1 Bakanlığa bağlı sağlık tesislerinde görev yapan 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tabi personele
sürekli görev yolluğu ödemesi yapılıp yapılmayacağı şeklinde görüş talepleri gelmesi üzerine Hazine ve
Maliye Bakanlığından görüş talep edildiğinin bildirildiği, bu konuya ilişkin anılan Bakanlığın 01/11/208 tarih, 7078 sayılı yazısında; 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin memur ve hizmetli tanımına girmediğinden ve yer değiştirmelerinin naklen atama olmadığından, söz konusu personele sürekli görev yolluğu ödenmesine imkan bulunmadığı mütalaa edilmektedir denildiği,
2.2 Diğer taraftan, 2019/1 nolu Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 47 nci maddesi ile 6245 sayılı
Harcırah kanununun sürekli görev yolluğuna ilişkin hükümlerinin aynı kanuna tabi idarelerde ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel hariç olmak üzere, sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilenlerden mevzuatı veya sözleşmesi uyarınca
/
sürekli görev yolluğu ödenmeyenler hakkında 5 inci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik tutarının esas alınarak uygulanacağı, 2020-2021 yıllarını kapsayan 2019/1 no’lu Kamu Görevlileri Hakem
Kurulu Kararının “Yürürlük Süresi ve Tereddütlerin Giderilmesi” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Bu Karar, 1/1/2020-31/12/2021 tarihleri arasında uygulanır.” hükmünün yer aldığı, Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın
Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü’ne hitaben gönderdiği 11.02.2020 tarih ve sayılı yazıda da 01.01.2020 tarihinden önce yer değiştirme suretiyle atanan 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesine tabi sözleşmeli personel için mezkur hükmün uygulanmasına imkan bulunmadığının belirtildiği,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinde; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”,
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
5.1 “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (A) fıkrasında; “Kamu hizmetleri; memurlar,
sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”,
… B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. … Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca (02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde Bakanlar Kurulunca) belirlenir.”,
5.2 “Yolluk giderleri ve gündelikleri” başlıklı 177 nci maddesinde; “Bu Kanun hükümlerine tabi Devlet
memurlarından bir görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yol giderleri ve gündelikleri, yolluklar hakkındaki özel kanun hükümlerine göre ödenir. Sözleşmeli olarak çalıştırılanların yol masrafları ile gündelikleri sözleşmelerindeki şartlara göre ödenir.”
6. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun;
6.1 “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen; …
c. Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç); d. Hizmetli: Personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçilerini ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseleri; … ifade eder.”
6.2 “Memur veya hizmetli olmayanların harcırahı” başlıklı 8 inci maddesinde; “Memur veya hizmetli
olmadıkları halde bu Kanuna tabi kurumlarca geçici bir görev ile görevlendirilenlere verilecek yol masrafı ve gündelik, bunların bilgi seviyeleri ve faaliyet sahaları ile mahalli şartlar dikkate alınarak 4 üncü dereceye kadar olan memurlardan herhangi birine verilen yol masrafı ve gündeliğe kıyasen ilgili kurumca takdir olunur.
Ancak, ilgili Bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının olumlu görüşü üzerine, bu gibi kimselerden icap edenlere 4 üncü dereceden daha yüksek memurlara ödenebilecek yol masrafı ve gündelik verilebilir.
Sözleşmeli olarak çalıştırılıp da sözleşmelerinde verilecek harcırah belirtilmiş olan kimseler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz.”,
6.3. “Yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafının birlikte verilmesini icap ettiren haller” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı aşağıdaki hallerde verilir: 1. Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken yurt içinde veya yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanan ya da yabancı ülkelerdeki memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere yeni görev yerlerine kadar”,
6.4 “Harcırahın sureti tediyesi” başlıklı 57 nci maddesinde; “Harcırah hizmetin taallük ettiği kurum
bütçesinden ödenir.”,
7. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İlgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.”,
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilgili idare tarafından başvurana yönelik uygulanan idari işlemde hukuka aykırılık bulunduğu tespit edildiğinden, idareye tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, 14/03/2019 tarihinde eş durumu tayini ile İstanbul Eğitim Araştırma Hastanesinde 45/A ebe olarak göreve başladığını, ayrıldığı Ağrı Doğubeyazıt Devlet Hastanesi veya yeni görev yerinde kendisinde yol harcırahının yatırılmadığını belirterek, yol harcırahının tarafına verilmesini talep etmektedir.
Sözleşmeli personelin statüsü ve görev yolluğu almasına ilişkin olarak;
10. Anayasa’nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128 inci maddesinde, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4/A maddesinde, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesinde ise, sözleşmeli personelin belli hizmetlerin yerine getirilmesi için, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, özel meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç duyulan geçici işlerde, mali yılla sınırlı olmak üzere sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğunun hükme bağlandığı,
11. Kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan sözleşmeli personelin, 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararının eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde istihdam edildiği, personel ile imzalanan Hizmet Sözleşmelerinin bu çerçevede hazırlandığı, ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan irade serbestisinin sözleşmeli personel istihdamında geçerli olmadığı, idarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yönteminin mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlendiği, tarafların iradesinin belirleyici olmadığı, bu nedenle söz konusu sözleşmelerin koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde olduğu,
12. Kamu görevlilerinin, hizmet gereği ya da kendi isteklerine bağlı olarak ilgili mevzuatta yer alan kurallar çerçevesinde bulundukları yerden başka bir yere naklen tayin olabildikleri, bahse konu atamaya bağlı olarak yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kaldıkları, yolluk ödemesinin atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin karşılanması amacını taşıdığı,
13. Kamu personel rejimizdeki istihdam türlerinin belirleyen 1964 tarihli 657 sayılı Kanun öncesinde çıkarılmış olan ve 01/03/1954 tarihinde yürürlüğe giren Harcırah Kanunu’nda, dönemin koşulları gereği, sadece memur ve hizmetlilere yönelik sürekli görev yolluğu öngörüldüğü, sözleşmeyle (mukaveleyle)
çalıştırmanın belli bir yerde kısa süreli işlerde ve özel durumlar için öngörülen bir istihdam biçimi olması nedeniyle, sözleşmeli personel için sürekli görev yolluğu verilmesine yönelik bir hüküm konulmadığı, sözleşmeli personelin geçici görevlendirilmelerinin mümkün olması nedeniyle de, bu kişilere geçici görev yolluğu verilmesi yönünde bir düzenlemeye gidildiği,
14. Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerin ifası ile görevlendirilenler memur olarak tanımlansa da, belirli hizmetlerin yürütülmesi için zaruri ve istisnai hallerde geçici işler için kullanılması gereken sözleşmeli personelin zamanla asli ve sürekli kamu hizmetlerinde istihdam edilmeye başlandığı, bu kişilerle yapılan sözleşmelerin özel ihtisas isteyen geçici süreli için yapılmaktan ziyade genellikle devamlı işlerin yürütülmesi için düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğine dönüşerek, sözleşmeli personelin hukuki statüsünün ortaya çıkış sebebinden farklı olarak memur statüsüne yaklaştığı,
15. 02/03/2009 tarih ve 2009/14799 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Sözleşmeli Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5 inci maddesiyle Esaslara eklenen
Ek 3 üncü madde vasıtasıyla, sözleşmeli personelin belli durumlarda kurum içi yer değişikliği yapabileceği hükmünün getirildiği, böylelikle, asli ve sürekli işlerde belirsiz süreli sözleşmelerle çalıştırılan sözleşmeli personelin durumunun memur statüsüne daha çok yaklaştığı,
16. Bu değişikliklerden sonra sözleşmeli personelin görev yerinin değişmesi durumunda sürekli görev yolluğunun ödenmesi gerektiği yönünde gerek Danıştay gerekse de idare mahkemelerinin kararlar verdiği, söz konusu kararlarda sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğundan faydalanması gerektiği yönündeki hükümlerin gerekçesi olarak, sözleşmeli personelin tabi olduğu mevzuatta bu statüdeki personele sürekli görev yolluğu ödenmesine imkan veren bir düzenleme bulunup bulunmadığından daha çok, görev yeri değişikliği nedeniyle katlanılan külfetin kamu tarafından karşılanması gerektiğine dikkat çekildiği, diğer bir ifadeyle, bu kararlarda sözleşmeli personelin tabi olduğu mevzuat yerine hukuk ve hakkaniyet değerlendirmesinin yapıldığı,
17. Kurumumuzca da, mevzuatta yapılan değişikliklerle personel statülerinin sürekli bir değişim geçirmesi ve günün koşullarına uygun birçok düzenleme yapılması karşısında, Harcırah Kanununun yürürlüğe girdiği dönemlerden daha farklı bir şekle bürünen, çalışma süreleri ve kendisine tanımlanan görevler açısından sürekli ve yaygın bir istihdam türüne dönüşen sözleşmeli personel statüsünün, Kanunun yayımlandığı dönemin koşullarına göre tanımlanmış memur ve hizmetli tanımına göre değerlendirilerek sözleşmeli personelin sürekli görev yolluğu açısından kapsam dışı olduğunu kabul etmenin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığının değerlendirildiği,
Görülmüş olup,
18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda açıklanan nedenlerle başvuranın hakkında uygulanan işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
/
Başvuranın hak ettiği sürekli görev yolluğunun ödenmesi yönünde makul sürede işlem tesis etmesi için
İstanbul Valiliği İl Sağlığı Müdürlüğüne TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İstanbul Valiliği İl Sağlığı
Müdürlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL VALİLİĞİ İL SAĞLIĞI MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi