|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın kamu görevinden ihraç edilmesi ve sonrasında göreve iadesi sürecinde ödenmesi gereken mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmemesi hususu ele alınmıştır. Başvuran, görevden uzak kaldığı süreler için toplu maaş ödemesi almasına rağmen, yasal faiz, fazla çalışma bedeli ve operasyon tazminatı taleplerinin karşılanmadığını belirtmiştir. İdare, bu taleplerin mahkeme kararı olmadan yerine getirilemeyeceğini savunmuştur.
Ancak, Danıştay, başvuranın kamu görevine iade edilmesiyle birlikte, görevden çıkarılma işleminin tüm sonuçlarıyla ortadan kalktığını ve bu durumun, başvuranın hak ettiği mali ve sosyal hakların ödenmesini gerektirdiğini vurgulamıştır. İdarenin, başvuranın kazancından yoksun kaldığı süreler için fazla çalışma ücreti ve operasyon tazminatı ödememesi yönündeki işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, başvuranın yasal faizle birlikte ödemelerinin yapılması gerektiği belirtilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/15933-S.21.25507
BAŞVURU NO : 2021/11638
KARAR TARİHİ : 08/11/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MUŞ İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu görevinden ayrı kalınan sürelere ilişkin mali hakların yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 01/07/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Muş İl Emniyet Müdürlüğü Koruma Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaparken 04/10/2016 tarihinde kamu görevinden açığa alındığını, 06/01/2017 tarihinde 679 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığını, 30/06/2020 tarihli ve sayılı OHAL
Komisyonu kararı ile görevine iadesine oybirliği ile karar verildiğini, 06/01/2017 tarihinde 679 KHK ile ihraçta geçen sürelerde mahrum kaldığı maaşlarının toplu olarak ödendiğini, maaşlarının ödenmesi sırasında Muş İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 18/02/2021 tarihinde yapılan toplu ödemede ve kendisine gönderilen 26/02/2021 tarihli yazıda; bordrolarında geriye dönük maaşlarının yasal faizinin tarafına ödenmediğini, fazla çalışma, tayin bedeli ve terör tazminatının mahkeme ve fiili çalışma olmadığı gerekçesi ile ödenmediğini, 25/11/2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı Sicil Terfi ve Kıdem Şube Müdürlüğünde kamu görevine tekrar başladığını, Elazığ Valiliği Yazı İşleri Müdürlüğü’nün 29/12/2020 tarihli görevlendirme yazısı ile Elazığ İl Çalışma grubunda görevine 112 Acil Çağrı Merkezinde başladığını, 7075 sayılı 01/02/2018 tarihli Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 10/A maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu madde kapsamında Araştırma Merkezlerinde göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihi takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları eski kurumları tarafından ödenir.” ifadesinin yer aldığını, belirterek geriye dönük maaşlarının yasal faizinin ödenmesini ve fazla çalışma, tayin bedeli ve terör tazminatı taleplerinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Muş Valiliği İl
Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen 03/09/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Bütçe sistemi ve ödeme kalemleri arasında yasal faiz ödenmesine ilişkin hüküm bulunmadığından, mahkeme kararı olmadan yasal faiz ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı, 2.2. Kurumumuza hitaben 22/04/2021 tarih ve nolu yazı ile adı geçenin açık ve ihraç tarihlerine ilişkin detaylı bilgiler ile yapılan ödemeleri kalemler halinde gösterir maaş bordrosunun gönderildiği 2.3. Adı geçenin görevden uzaklaştırma veya açığa alınma gibi bir durumda olmaması sebebiyle Bakanlık görüşü doğrultusunda işlem yapılmadığı, 2.4. Başvurana ihraçta kaldığı dönemler için tayin bedeli ödemesinin yapıldığı; ancak fazla çalışma ödemesinin; Maliye Bakanlığının 22/07/2009 tarih ve 9432 sayılı görüş yazılarında “… fazla çalışma ücreti asli göreve bağlı olarak ödenen bir özlük hakkı olmayıp, fiilen çalışma karşılığı ödenen ve gerçekleşmesi belli kurallara bağlı muhtemel gelir niteliğinde olan bir ödemedir….” dendiğinden; ödeme yapılırken ödeme kalemlerinden fazla çalışma ücreti adı altında bir ödeme yapılamadığı, 2.5. Yine aynı şekilde operasyon tazminatının; Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Ödeme
Usul ve Esasların 4/Ç maddesinde “… Ek tazminat fiilen görev yapılan sürelerde ödeneceğinden, ……..
süresi ne olursa olsun bir suçtan dolayı görevden uzaklaştırma, açığa alınma, gözaltına alınma ve tutukluluk gibi haller ile hizmetten men cezasının infazında geçen süreler …….için ödenmez. …… Açığa alınan, görevden uzaklaştırılan, gözaltına alınan veya tutuklananlardan hakkında kamu davası düşmesine, ortadan kaldırılmasına, yargılamanın men’ine veya beraatına karar verilenlerin, görevde uzakta, gözaltında veya tutuklulukta geçirilen süre zarfında ödeme yapılmaz” dendiğinden terör tazminatı ödemesi yapılamadığı, 2.6. Müdürlükte görevli iken başvuru sahibi ile aynı şekilde ihraç olup göreve iade olan kişilere; kanun ve yönetmelikler ile konu hakkındaki görüş yazıları kapsamında yeknesaklık oluşması için aynı işlemlerin tesis edildiği, 2.7. Müdürlüğe intikal etmiş bu veya buna benzer konuya ait dava sonucu bulunmadığı, 2.8. Başvuru sahibine göreve iade edildikten sonra açık ve ihraçta kaldığı sürelere ait tüm ödemeler kanun ve yönetmelikler çerçevesinde yapıldığından yapılacak başka bir işlem bulunmadığı, Hususları ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesi;
“…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrası;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 04/06/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun Ek 21 inci maddesi; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dâhil); a) Emniyet Hizmetleri Sınıfına dâhil kadrolarda bulunanlardan; 1. Özel harekat ve istihbarat birimlerinde görev yapanlara; % 35, 2. Siyasi hizmet, çevik kuvvet birimleri ile köprü ve hassas bölgeleri koruma görevlerinde fiilen çalışanlarla, panzer sürücüsü ve operatörü olarak görev yapanlara % 31, 3. Diğer birimlerinde görevli olanlara % 27, b) Emniyet hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunan çarşı ve mahalle bekçilerine % 13, (1) tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma ücreti ödenir…” 6. 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı
“Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Kabul Edilmesine Dair Kanun ” ile kabul edilen 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme
Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin; 6.1. “Komisyonun oluşumu” başlıklı 1 inci maddesi; “Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük
Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik
Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.” 6.2. “Komisyonun görevleri” başlıklı 2 nci maddesi; “ Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir.
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi, b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması. …” 6.3. “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesi; /
“… İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.”
Hükümlerini amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın kazancından yoksun kaldığı sürelere ilişkin yasal faiz, fazla çalışma ücreti ve operasyon tazminatı ödenmesi talebine ilişkin tavsiye karar önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; görevden ihraç edildiği ve göreve iade edildiği dönemler arası için ödenen geriye dönük maaşlarının yasal faizinin ödenmesini ve fazla çalışma bedeli, tayin bedeli ve terör tazminatı taleplerinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
9. İdare tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; Başvuru sahibine göreve iade edildikten sonra açık ve ihraçta kaldığı sürelere ait tüm ödemeler kanun ve yönetmelikler çerçevesinde yapıldığından yapılacak başka bir işlem bulunmadığı, konu ile ilgili mahkeme kararı olmadan yasal faiz ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı hususları ifade edilmiştir.
10. Başvuranın iddiaları ve idarenin cevabi yazısı incelendiğinde; başvuran hakkında görevden uzak kaldığı dönemler için toplu maaş ödemesinin yapıldığı, ancak ödeme yapılırken yasal faiz uygulanmadığı ve geriye dönük fazla çalışma bedeli ve operasyon tazminatı ödemelerinin yapılmadığı noktasında toplandığı görülmektedir.
11. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.
12. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
13. Başvuranın geriye dönük maaş ödemeleri yapılırken yasal faiz uygulanmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede; /
13.1. Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, 13.2. Faizin hukukumuzda 6098 sayılı Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine
İlişkin Kanunda düzenlenmekle birlikte Kanunda tanımına yer verilmediği; ancak öğreti ve yargı kararları ışığında faizin; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semeredir.” (HELVACI Mehmet, Borçlar ve Ticaret Kanunu
Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s. 65) şeklinde tanımlandığı, 13.3. Her ne kadar göreve iade edilen kamu görevlilerine iade KHK’lerinde geriye dönük mali hakların ödenmesi yönünde faize ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmış ise de, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında “…Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranlan dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranlan karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yaran ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” yönünde değerlendirme yapıldığı, 13.4. Yine Zonguldak İdare Mahkemesinin 22/11/2018 tarih ve E:2018/360, K:2018/1013 sayılı kararında, “Ekonomilerde bir değişim vasıtası olan para, çeşitli ticari, sınai, zirai vs. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine, kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılması, sahibinin bu ekonomik değerden mahrum bırakılması sonucunu yaratması yanında, enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünü enflasyon oranına bağlı olarak yitirmesine neden olur. Hukuk sistemlerinde paranın sahibinden başkası tarafından kullanılmasının neden olduğu bu zarar, “faiz” adı altında yapılan ek ödemelerle karşılanmaktadır. Faiz, konusu para olan borçlarda alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılmamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığıdır. Bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunması kural olarak gerekmez. Bu veriler ışığında; asıl alacağın varlığına ve doğumuna bağlı feri nitelikteki faiz alacağının, 697 sayılı KHK’da belirtilen mali ve sosyal haklar haklar kapsamında kaldığı açık olduğundan, davacıya görevden uzakta kaldığı süre için ödenen mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” yönünde hüküm kurulduğu, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise Ankara BİM Yedinci İdari
Dava Dairesinin 08/11/2019 tarihli E. 2019/506, K. 2019/921 sayılı kararı ile “idare mahkemesinin kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kesin olarak reddi” yönünde karar verildiği, 13.5. Yukarıda yer verilen yargı içtihatlarında da belirtildiği üzere, faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği ve söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın faiz ya da
başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının gerekmediği, söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idarece tazmin edilmesi Anayasanın
125 inci maddesi ve hukuk devleti ilkesi gereği olduğu,
13.6. Kurumumuzca bu noktada yapılan değerlendirmede; mevzuat hükümleri, doktrinde yer alan görüşler ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın kamu görevinden uzak kaldığı dönemlere ait ödenen maaşlarının hak ediş tarihlerinden başlamak üzere yasal faizlerinin ödenmesi gerekirken, bunun aksi yönünde tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
14. Başvurana görevden uzak kaldığı dönemler için fazla çalışma bedeli, tayin bedeli ve terör tazminatı ödemelerinin yapılmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede; 14.1. 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununda; Emniyet Hizmetleri Sınıfı kapsamında görev yapanlara çalıştıkları yer, yaptıkları görev veya unvanları esas alınarak değişen oranlarda fazla çalışma ücreti ödenmesine hükmedildiği ve bu ödemenin yapılmasını fazla çalışma yapma şartına bağlı tutulmadığı, 14.2. Anılan Kanunun Ek 21 inci maddesinde; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dâhil); a) Emniyet Hizmetleri Sınıfına dâhil kadrolarda bulunanlardan; 1. Özel harekât ve istihbarat birimlerinde görev yapanlara; % 35, 2. Siyasi hizmet, çevik kuvvet birimleri ile köprü ve hassas bölgeleri koruma görevlerinde fiilen çalışanlarla, panzer sürücüsü ve operatörü olarak görev yapanlara % 31, 3. Diğer birimlerinde görevli olanlara % 27, b) Emniyet hizmetleri sınıfına dâhil kadrolarda bulunan çarşı ve mahalle bekçilerine % 13, (1) tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma ücreti ödenir.
Ayrıca, İçişleri Bakanı, büyük ölçekli yolsuzluk, terör ve benzeri faaliyetlere karşı ülke çapında gerçekleştirilen operasyonlara katılanlar ile bunlara idari, teknik, lojistik ve sair destek hizmetleri sağlayan personele hizalarında gösterilen oranların en çok yarısına kadar ilave ödeme yapmaya, bu ödemeyi; görev yeri ve süresi, görevin zorluk ve risk derecesi, görevlinin kıdemi ve sorumluluğu ile benzeri unsurları dikkate alarak farklı miktar veya oranlarda belirlemeye, buna ilişkin diğer usul ve esasları tespit etmeye yetkilidir. Bu ücretten damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz” hükmünün yer aldığı, mevzuat hükmüne göre bahsi geçen fazla çalışma ücretinin herhangi bir şekilde mesai yapmaya bağlanmaksızın bir anlamda görev tazminatı biçiminde düzenlendiği, buna göre, polis memurlarına, o ay herhangi bir sebeple normal mesai saatinden az çalışsa dahi bu ücret ödendiği, bu nedenle bahsi geçen ücretin hiçbir şekilde mesai saatine bakılmaksızın bir tazminat niteliğinde olduğu konusunda tereddüt olmadığı, 14.3. Fazla çalışma ücretinin hangi şartlarda alınacağı hususunun 17/04/2006 tarihli makam oluru ile de düzenlendiği, söz konusu makam olurunda “Emniyet Hizmetleri Teşkilatının yürüttüğü aksatılmasına tahammül olmayan emniyet, asayiş ve trafik hizmetlerinin günün 24 saatinde kesintisiz olarak yürütülmesi gereken hizmetlerden olup, gelişen ekonomik ve siyasi koşullara göre suç türü ve suçlu sayısı giderek artmakta, bu doğrultuda polisin faaliyet sahası ve hizmet kapasitesi yanında mesaisi de genişlemektedir” ibaresine yer verilmekle emniyet teşkilatında verilen fazla çalışma ücretinin normal mesaiye ek olarak yapılan mesai için olmayıp polisin yaptığı görevin niteliği ve zorluğuna binaen mezkûr ücretin ödendiği, kaldı ki, çeşitli emniyet kadrolarında görev yapan personelin hangi oranda fazla çalışma ücretinin ödeneceği makam olurunda belirtildiği, söz konusu oranların belirlenmesinde ek mesai saatine bağlı
olarak bir ödeme sistemi yerine çalışılan kadro bazlı olarak bir ödeme sisteminin getirildiği, dolayısıyla emniyet teşkilatında görev yapan personele ödenen fazla çalışma ücretinin maktu bir ödeme olduğu, 14.4. Nitekim Danıştay 11. Dairesinin 23/06/2009 tarih ve E:2006/6559 K: 2009/6677 sayılı kararında, “Söz konusu düzenlemelerden, 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesi uyarınca ödenen fazla çalışma ücretinin, mesai dışında fazla çalışma karşılığı olarak değil, görevin niteliği, yapılan işin zorluğu ve önemi doğrultusunda emniyet hizmeti sınıfı kadrolarında bulunanlardan görev yapılan birime göre, salt bu görevi yerine getirmeleri nedeniyle her ay sabit olarak yapılan bir ödeme olduğu ve 657 sayılı
Kanunun 178. maddesinde düzenlenen ve günlük çalışma saatleri dışında yapılan çalışma karşılığı ödenen fazla çalışma ücretinden nitelik olarak farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapan personel yönünden ödenecek fazla çalışma ücretinin 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesinde düzenlenmesi, anılan madde ile ödenecek fazla çalışma ücretinin üst sınırının görev yapılan birim dikkate alınarak belirlenmesi ve bu çerçevede fazla çalışma ücretinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleme ve ilave ödeme yapma konusunda İçişleri Bakanlığı’nın yetkilendirilmesi karşısında, davalı idarece, yasada öngörülen kıstaslar doğrultusunda fazla çalışma ücretinin, görev yapılan birim ve yürütülen hizmet esas alınarak ödenmesine, söz konusu ücretin, emniyet hizmetleri sınıfında bulunan personelce yürütülen hizmetin niteliği ve devamlılığı göz önünde bulundurularak aylık alınan dereceye göre maktu olarak ödenmesine ve fazla çalışma ücretinin ödenmesinde ve hak kazanılmasında aylığa ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu düzenlemede dayanağı yasa hükmüne aykırılık görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, 14.5. Kurumumuzca yapılan değerlendirmede; Anayasa’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; yedinci fıkrasında da idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hüküm altına alındığı göz önünde bulundurulduğunda; kamu görevinden çıkarılma işleminin de bir idari işlem olup, bu işlemlerden doğan tüm zararın ödenmesi gerektiği en üst norm olarak Anayasa’da yer aldığı, konuyla alakalı mevzuat hükümleri ve yargı kararlarında da belirtildiği üzere idarenin ilgili personel hiç açığa alınmamış/ihraç edilmemiş gibi hak ettiği parasal ve özlük hakları; yani fazla çalışma ücretlerini de kendisine ödemesi gerektiği değerlendirilmektedir.
14.6. İdare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda, başvuranın görevden uzak kaldığı dönemlere ait tayin bedelinin göreve iade edildikten sonra ödendiği tespit edilmiş olup, konu ile ilgili başvuran ile de telefon görüşmesi yapılarak tayin bedelinin kendisine ödendiği hususu teyit edildiğinden başvuranın tayin bedeli ödenmesi talebinin idarece karşılandığı görülmektedir.
14.7. Operasyon tazminatının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde
“Olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel
Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargâh ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Cumhurbaşkanı onayında belirtilenlerde görevlendirilen personele 9000, erbaş ve erlere 4500 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık tutarı geçmemek üzere, fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, (B) fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.” hükmü ile düzenlendiği, 14.8. İdare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda; Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına
İlişkin Ödeme Usul ve Esasların 4/Ç maddesinde ek tazminatın fiilen görev yapılan süreler için ödeneceği
düzenlemesi yer aldığından başvurana operasyon tazminatı ödemesi yapılamadığı hususunun bildirildiği ve fiilen çalışma şartının arandığı, 14.9. Ancak başvuranın hukuka aykırı şekilde kamu görevinden çıkarılmış olduğunun Olağanüstü Hal
İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından ortaya konulduğu, başvuranın incelemeye konu edilen olağanüstü hal işlemi nedeniyle bu zaman zarfında istese dahi fiilen çalışma olanağına sahip olmadığı, sözü edilen olağanüstü hal işlemi tesis edilmemiş olsaydı başvuranın fiilen çalışma şartını yerine getiremeyeceği yönünde bir iddianın da bulunmadığı, aksine ihraç işlemi olmasaydı başvuranın fiilen çalışma şartını yerine getireceğinin tartışmasız olduğu ve kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle fiilen çalışmadığı, 14.10. Buna göre, kamu görevinden çıkarılıp başvurusu Komisyonca kabul edilenler açısından, Komisyon kararıyla birlikte, bu kişilerin görevden ihracı sonucunu doğuran KHK hükümleri, tesis edildiği andan itibaren etkisini kaybederek tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılmakta olup, bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle, Komisyon kararı sonucu göreve iade edilenlerin, görevinden hiç ayrılmamış ve görevden ayrı kaldığı sürede aslında vazifesini sürdürmüş kabul edileceği, 14.11. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/05/2015 tarihli ve E:2013/4416, K:2015/1959 sayılı kararında da, “Anayasanın 125. maddesi gereğince, davacının, hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanarak iptal edilmiş olan işlemden kaynaklanan zararının idarece tazmini zorunlu olup davacının çevre sağlığı teknisyeni olarak “fiilen” çalışamaması, hukuka aykırı bulunan söz konusu işlemden kaynaklandığından, bu işlem sonucu uğradığı zararların bir başka deyişle, alması gereken ancak alamadığı döner sermaye katkı paylarından doğan zararının davalı idarece tazmini zorunlu olduğundan, davacının bu yöndeki başvurusunun (döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle ödenmesi yönündeki talebinin) reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” hükmüne yer verildiği, 14.12. Bu yaklaşım çerçevesinde, kanun metninde açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, Devlet Personel
Başkanlığı tarafından da ilgililerin kademe ilerlemelerinin ve derece yükselmelerinin yapılması gerektiği yönünde görüşler verildiği ve idarelerce de bu yönde uygulama yapıldığı, zira kanun maddesinde yer alan tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması ve mali haklarının ödenmesi, ancak görevlerinin başında olan görev arkadaşlarının elde ettikleri ödeneklerin bu kişilere de ihraç oldukları dönem boyunca görevini yerine getirmiş sayılarak ödenmesi ile mümkün olacağı, 14.13. Bu noktada yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde Kurumumuzca yapılan değerlendirmede; başvuranın kamu görevine OHAL Komisyonu kararı ile iade edilmesini müteakip, konuyla alakalı mevzuat hükümleri ve yargı kararlarında da belirtildiği üzere idarenin ilgili personel hiç açığa alınmamış/ihraç edilmemiş gibi hak ettiği parasal ve özlük hakları; yani operasyon tazminatı ücretlerini de kendisine ödemesi gerektiği değerlendirilmektedir.
15. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; idarenin başvuranın kazancından yoksun kaldığı sürelere ilişkin fazla çalışma ücreti ve operasyon tazminatı ödenmemesi yönünde, ödenen mali haklarının ise yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekirken, bunun aksi yönünde tezahür eden idari işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
/
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Van İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvurana yapılan geriye dönük ödemelerin yasal faiz hesaplanarak ödenmesi ve başvuranın kamu görevine iade edildiği döneme kadar olan süreler için fazla çalışma ücreti ve operasyon tazminatı ödenmesi konusunda MUŞ VALİLİĞİ İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, MUŞ
VALİLİĞİ İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve gereği için MUŞ VALİLİĞİ İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/