Muvafakat talebinin reddi ve idarenin takdir yetkisi çerçevesinde kamu yararı ile hizmet gerekleri değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/16910-S.21.27078

BAŞVURU NO : 2021/15933

KARAR TARİHİ : 01/12/2021

RET KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : MUŞ ALPARSLAN ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Muvafakat verilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 17/09/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran , Muş Alparslan Üniversitesi

Bilgisayar İşletmeni Kadrosunda 10 yıldır görev yaptığını, Gaziantep iline gitmek için Gaziantep İslam

Bilim ve Teknoloji Üniversitesine atanma talebinde bulunduğunu, görev yaptığı Muş Alparslan

Üniversitesinin muvafakat talebini reddettiğini, Kurumun muvafakat taleplerini reddederken eşit davranmadığını, mevcut görev yerinde görevde yükselme imkânı olmadığını, ailesinin sağlık sorunları olduğunu belirterek, Üniversitenin muvafakat talebini yerine getirmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun başvuru konusuna ilişkin bilgi/belge isteme yazısına istinaden, Muş Alparslan

Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı Özlük Şube Müdürlüğünün 25/10/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile 9/11/2021 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle,

2.1) Üniversite personelinin nakil için muvafakat taleplerinin, birimlerin iş yükünden doğan personel

ihtiyacı, yeni kurulan birimlerin personel ihtiyacı ve Cumhurbaşkanlığı tarafından yıllık kullanılmak üzere kuruma verilen idari personel kontenjan sayısı dikkate alınarak değerlendirildiği, Üniversitenin diğer birimlerinde olduğu gibi Eğitim Fakültesinde de sınırlı sayıda idari personelin görev yaptığı, başvuranın ayrılması halinde birimindeki hizmetlerde aksama yaşanacağının aşikâr olduğu,

2.2) 2019, 2020 ve 2021 tarihlerinde ön muvafakat verilmesi planlanan 3 kişiye muvafakat verildiği,

Üniversitede bilgisayar işletmeni kadrosunda bulunan personele, İdari Personelin Naklen Tayin Kriterleri kapsamında ön muvafakat verilen 3 kişi dışında ön muvafakat verilmediği, Üniversite bünyesindeki bilgisayar işletmeni kadrolarının 68 inin dolu 40 ının boş olduğu,

2.3) Yeni kurulan üniversiteler arasında yer alan ve hızla büyüyen Üniversitenin, yeni açılan birimlerinin

personel ihtiyacının karşılanamadığı, Üniversiteye Cumhurbaşkanlığı tarafından 2020 yılı için 10 idari

Mah. Zeytindalı Caddesi No:4 Çankaya/ANKARA

kontenjan verildiği, aynı yıl içerisinde 23 idari personelin (istifa, nakil, emeklilik) nedenlerden dolayı ayrıldığı,

2.4) 2019, 2020 ve 2021 tarihlerinde Üniversite de bilgisayar işletmeni kadrosunda görev yapıp il dışı

naklen atanma talepli başvuruların eş durumu, üst kadroya atanma, mahkeme kararı ve fiili hizmet süresi üstünlüğü gerekçeleriyle naklen geçişine muvafakat verildiği, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;

3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin

üçüncü fıkrasında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”

3.2) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında yer alan 128 inci maddesinin ikinci

fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin

birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı

74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların

muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.”

6) Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü

maddesinde; “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkanları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılmaz.(Danıştay İkinci Dairesinin 21/3/2018 tarihli ve E.: 2016/9697, K.: 2018/1891 sayılı Kararı ile, bu maddede yer alan “bir defadan fazla” ibaresi iptal edilmiştir.)

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, bilgisayar işletmeni kadrosunda görev yaptığı Muş Alparslan

Üniversitesinden Gaziantep İslam Bilim ve Teknoloji Üniversitesine naklen geçişine muvafakat verilmesini talep etmektedir.

9) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kanunun 74 üncü maddesine göre, memurların söz konusu

Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür. Bu nedenle başvuranın atanmak istediği

Gaziantep İslam Bilim ve Teknoloji Üniversitesine geçiş yapabilmesi için görev yaptığı Muş Alparslan

Üniversitesinden muvafakat alması gerekmektedir. İlgili mevzuatta muvafakat verip vermeme hususunda ise idarelere takdir yetkisi tanınmıştır.

10) Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir

yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda

Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

11) Bu kapsamda başvuru konusu incelendiğinde, İdari Personelin Naklen Tayin İşlemlerinde Takip

Edilecek Usul ve Esaslar kapsamında her yıl muvafakat verilecek personel sayısının Üniversitece belirlendiği, bu kapsamda 2021 yılı için 1 (bir) personele muvafakat verilmesinin planlandığı, başvuranın da ön muvafakat verilmesi talebiyle başvuruda bulunduğu, ancak Üniversitenin belirlediği İdari Personelin

Naklen Tayin Kriterleri kapsamında başvuranın ön muvafakat alamadığı, sonrasında Gaziantep İslam Bilim ve Teknoloji Üniversitesine naklen geçişine muvafakat verilmesi istemiyle tekrardan Kurumuna başvurduğu, söz konusu talebin hizmetine duyulan ihtiyaç nedeniyle reddedilmesi üzerine bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır.

12) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, İdarenin cevabi yazıları ve

tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda başvuranın babasının % 40 engelli olması ve annesinin hasta olması nedeniyle bakıma ihtiyacı olduğu, Kurumunun muvafakat taleplerini değerlendirirken personel arasında eşit davranmadığı, mevcut görev yerinde görevde yükselme imkânı olmadığı iddiası ile Gaziantep iline naklen atanmasına muvafakat verilmesi talebinde bulunduğu, Devlet

Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinde; ağır engelli raporlu bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurların engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği, bu kapsamdaki taleplerin bahsi geçen Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı hususunun düzenlendiği, ancak söz konusu düzenlemenin kurum içi yer değişikliği taleplerine ilişkin olduğu, başvuranın talebinin ise kurumlar arası geçiş niteliğinde olması nedeniyle söz konusu düzenlemeden yararlanama imkânının olmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemede ağır engelli raporu aranırken başvuranın babasının ağır engelli olduğuna ilişkin raporunun bulunmadığı, Kurum tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden 2019, 2020 ve 2021 tarihlerinde il dışı naklen atanma talepli başvurulara eş durumu, üst kadroya atanma, mahkeme kararı ve fiili hizmet süresi üstünlüğü sebepleriyle muvafakat verildiğinin görüldüğü, muvafakat taleplerinin değerlendirilmesi aşamasında Kurum tarafından eşit davranılmadığının ispatlanamadığı, başvuranın atanmak istediği kadronun üst kadro niteliğinde olmadığı, Üniversite bünyesindeki bilgisayar işletmeni kadrolarının 68 inin dolu 40 ının boş olduğu dikkate alındığında başvuranın hizmetine Kurumun ihtiyacının olduğunun açık olduğu, bu kapsamda başvuranın muvafakat talebinin reddedilmesi işleminde idarenin takdir yetkisini kamu

yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanmadığına dair bir tespit yapılamadığı anlaşıldığından başvuranın muvafakat verilmesi talebinin reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

13) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında idarenin başvuranla ilgili işlemleriyle ilgili bilgi ve belgelerin, süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket edildiği, ancak İdarenin şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci

fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)

dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Van İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın, BAŞVURANA ve MUŞ ALPARSLAN ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Sadettin KALKAN

Kamu Başdenetçisi V.