Adli Tıp Kurumu’na yapılan tayinlerde idarenin takdir yetkisi hakkaniyet ve liyakat ilkeleriyle nasıl sınırlanır (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/16096-S.21.25801

BAŞVURU NO : 2021/16590

KARAR TARİHİ : 11/11/2021

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADLİ TIP KURUMU BAŞKANLIĞI

Tayin talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 29/09/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, T.C. Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumunun 19/04/2021 tarih yazısında tayin talebi olmayan İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına personel ihtiyacı gerekçe gösterilerek tayininin yapıldığının belirtildiğini, oysa bu gerekçenin gerçeği yansıtmadığını, zira, Uz. Dr.

‘in kendisinin İzmir iline tayin dilekçesi vermesinden daha önce İstanbul iline tayin dilekçesi vermesine rağmen tayininin geciktirildiğini ve süreç sonunda İstanbul ilini talep etmesine rağmen İzmir iline atandığını, ayrıca tayin olduğu tarihlerde merkez teşkilatında uzmanlığa yeni başlamış Uz. Dr.

’ın Gebze Adli Tıp Şube Müdürlüğüne tayin edildiğini, yine tayininden sonra kısa bir süre içinde, merkez teşkilatında yeni uzman olmuş Uz. Dr. ’ın Diyarbakır Adli Tıp Grup Başkanlığına tayin edildiğini, bu ve bunun gibi son dönemde yapılan birçok tayinin hakkaniyet ve liyakat ilkesi ile bağdaşmadığını iddia ederek, İzmir iline tayin olmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı Adli Tıp

Kurumu tarafından gönderilen 18/10/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Uz. Dr. ’in, Adli Tıp Kurumu merkez teşkilatı sağlık hizmetleri sınıfı uzman kadrosunda görev yaptığı,

2.2. Covid 19 pandemisinin daha yoğun yaşandığı ve etkilerinin daha fazla hissedildiği kış aylarında zorunlu haller, acil personel ihtiyaçları ve eş durumu atamaları haricinde personelin atamaya ilişkin taleplerinin, kamu hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi için ileriki zamanlarda değerlendirilmesinin uygun olacağının düşünüldüğü, Uz. Dr. ’in 15 Şubat 2021 tarihli İstanbul merkez teşkilatına naklen atanma talebinin 7 yaşında okula giden çocuğunun bulunması durumu da göz önüne alınarak pandeminin etkilerinin azaldığı ve okulların kapandığı yaz aylarında değerlendirilmesinin planlandığı, bu süreç beklenirken, Uz. Dr.

’in 30 Haziran 2021 tarihinde İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığına naklen atanma talepli yeni bir dilekçe sunduğu, Covid 19 pandemisinin etkilerinin daha az olduğu ve okulların kapandığı bir dönem olması sebebiyle ilgilinin bu talebinin uygun görülerek İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığına naklen atamasının yapıldığı,

2.3. Yaklaşık 400 bin nüfusu olan ve adli vaka sayısının fazla olduğu Kocaeli iline bağlı Gebze ilçesinde adli tıp hizmetlerinin daha hızlı verilebilmesi için Gebze Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonunun, Adli Tıp personeli görevlendirilmesi için talepte bulunduğu ve bu talebin Adalet Bakanlığı Personel Genel

Müdürlüğünün 05.11.2020 tarihli ve sayılı yazısı ile Başkanlığa bildirildiği, bu talep kapsamında asistanlık eğitimini tamamlayarak Adli Tıp Uzmanı olmaya hak kazanan Uz. Dr. ’ın atamasının Gebze Adli Tıp Şube Müdürlüğüne yapıldığı,

2.4. Diyarbakır Adli Tıp Grup Başkanlığının 2021 yılı Haziran ayında yeni hizmet binasına taşınması, yaz aylarında izin kullanımının fazla olması ve bundan kaynaklı personel ihtiyacının oluşmasından dolayı, adli tıp hizmetlerinin aksamadan yürütülebilmesi için Diyarbakır Adli Tıp Grup Başkanlığında Adli Tıp Uzmanı sayısının artırılmasının uygun olacağının düşünüldüğü ve asistanlık eğitimini tamamlayarak Adli Tıp Uzmanı olmaya hak kazanan Uz. Dr. ’ın atamasının Diyarbakır Adli Tıp Grup Başkanlığına yapıldığı,

2.5. Adli Tıp Kurumu merkez ve taşra teşkilatına yapılan tüm atamaların, kamu hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi amacıyla, birimlerin personel ihtiyacı ve kamu yararı gözetilerek hakkaniyet ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapıldığı,

2.6. Adli Tıp Kurumu merkez teşkilatında uzman kadrosunda görev yapan doktor sayısının 187, boş uzman kadro sayısının ise 94 olduğu, Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığında uzman kadrosunda görev yapan doktor kadro sayısının 19, boş uzman kadro sayısının ise 4 olduğu,

2.7. 18.10.2021 tarihi itibariyle Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığında Adli Tıp Uzmanı unvanlı personel ihtiyacı bulunmadığı, ayrıca Uz. Dr. ’in başka bir yere atanabilmesi için Adalet

Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 22. maddesi uyarınca son görev yaptığı yerde 2 yılını tamamlaması gerektiği,

2.8. Şikayet konusu işlemin iptali ile ilgili olarak yargı organlarında herhangi bir dava açıldığına dair

Başkanlığa ulaşmış bilgi bulunmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 76 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.”

6. 10.07.2003 tarihli ve 25164 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin “Naklen Atama Esasları” başlıklı 22’nci maddesinde “Bu Yönetmelik kapsamındaki memurların unvan ve sınıf değişikliği olmaksızın naklen atanabilmeleri için; a) Görev yaptıkları adalet komisyonları yetki alanı içerisinde en az iki yıl hizmet etmiş olmaları, … gerekir.”

7. 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri İle Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Atama Usûllerine Dair

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Atama usulü” başlıklı 2’nci maddesinde, “(2) Bu Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesine ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı kararıyla, (II)

sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile atama yapılır. Bu cetvellerde sayılmayan kadro, pozisyon ve görevlere, ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı, bakan veya atamaya yetkili amirler tarafından atama yapılır. Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakan bu yetkisini alt kademedeki yöneticilere devredebilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Başvuran Adli Tıp Kurumu merkez teşkilatına yapılan tayininin hakkaniyet ve liyakat ilkesi ile bağdaşmadığını iddia ederek, İzmir iline tayin olmayı talep etmektedir.

10. İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın merkez teşkilatına tayininin personel ihtiyacı gerekçesiyle yapıldığı anlaşılmaktadır.

11. 657 sayılı Kanunun 76 ncı madde metninde “atayabilirler” ibaresi ile Kurumlara, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurların bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atanması hususunda takdir yetkisi tanınmaktadır. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil

Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

12. Bu itibarla, İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir.

Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı).

13. Somut olayda, Dr. ’in 15.2.2021 tarihli dilekçesi ile İstanbul iline atanmayı talep ettiği, ancak ilgili idarece pandeminin etkilerinin azaldığı ve okulların kapandığı yaz aylarında adı geçenin talebinin değerlendirilmesinin planlandığı, aynı pandemi koşulları başvuran için de geçerliyken başvuranın İzmir iline atanma talebini konu edinen 23.3.2021 tarihli dilekçesine istinaden İstanbul iline atamasının yapıldığı ve 15.4.2021 tarihinde göreve başladığı, müteakip süreçte, Dr. ’in 30.6.2021 tarihli dilekçesi ile İzmir iline atanmayı talep ettiği, adı geçenin talebinin Iğdır Adli Tıp Şube Müdürlüğü uhdesindeki bir kadronun İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığına tahsis edilmesi suretiyle yerine getirildiği görülmektedir. Bu kapsamda, ilgili idarece her ne kadar başvuranın personel ihtiyacı gerekçesiyle merkez teşkilatına atandığı ileri sürülmekte ise de, Dr. ’in başvuranın tayin talebinde bulunmasından daha önceki bir tarihte merkez teşkilatına atanmayı talep ettiği ancak pandemi koşulları sebebiyle adı geçenin atamasının bekletildiği ve başvuranın İzmir iline tayin edilmeyi konu edinen dilekçesinin merkez teşkilatına atanmaya ilişkin talebi olmamasına rağmen kısa sürede (aynı pandemi koşulları başvuran için de geçerli iken), işleme alınarak merkez teşkilatına atandığı göz önünde bulundurulduğunda, ilgili idarece ileri sürülen başvuranın merkez teşkilatına tayininin personel ihtiyacı bulunması sebebiyle yapıldığı şeklindeki gerekçesinin gerçekleştirilen atamalara ilişkin süreçler ile örtüşmediği, bir başka deyişle, ilgili idarenin kendisine tanınmış olan takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterlerini dikkate almaksızın kullandığı değerlendirilmektedir.

14. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile başvuran ve Dr. ’in atanmalarına ilişkin süreçler göz önünde bulundurularak, ilgili idarenin başvuranın merkez teşkilatına atanması yönünde tezahür eden işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın merkez teşkilatına atanması işleminin makul süre içinde geri alınarak, mağduriyetinin giderilmesi yönünde ADLİ TIP KURUMUNA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ADLİ

TIP KURUMUNCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için ADLİ TIP KURUMUNA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi