Aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan bir maliyetin belgelendirilmiş olması açıklamanın uygun görülmesine yeterli olacak mıdır (KİK)

06.06.2007 tarih ve 08.08.96.0141/2007-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Denizli Jeotermal Santralı İşletme Müdürlüğü’nce 21.03.2007 tarihinde  ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dekorsan Özel Güv. Eğitim Hizm. Ltd. Şti.’nin 07.04.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.04.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  16.04.2007 tarih ve 11201 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdare tarafından, aşırı düşük sorgusuna ilişkin verdikleri açıklamanın yeterli görülmeyerek, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının, 4734 sayılı Kanun ve ilgili  mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartnamenin 2 nci maddesi “İhale konusu hizmetin;

c (Fiziki) miktarı ve türü: 5 güvenlik görevlisi 12 (on iki) ay süreli”,

Anılan Şartnamenin 26 ncı maddesi “26.1,      Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

26.2.    (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması killerinde, teklif´ edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.

26.3. Ayrıca;

Çalıştırılacak personel sayısı ve saatleri dikkate alınarak

a- Güvenlik görevlileri için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafınadn 28.12.2006 tarih ve 26390 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Tebliğ ile 01.01.2007-30.06.2007 tarihleri arası için. tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarının %50 fazlası ile bu tutara üzerinden hesaplan işveren payı.

b-Yüklenici: tarafından istihdam edilecek özel güvenlik grevlileri; ilgili Mevzuta uygun (Sosyal Sigortalar Kanunu, İş Kanunu vb.). 24 saat esasına güre ( hafta sonu dahil), bir görevlinin haftalık çalışma suresi 45 saati geçmeyecek şekilde, vardiyalı olarak çalıştırılacaktır. İşletmede; resmi ve dini bayramlar ile yılbaşında da aynı personel çalıştırılacak ve çalışılan her gün için ilave ücret ödenecektir.(4857 S.K. Md:47)

c- İşin yapılması sırasında personelce kullanılacak giyecek bedelleri,

d- Teknik şartnamede adı. miktarı ve içerik özellikleri belirtilen ekipman ve gereçlerin kullanım bedelleri,

c- özel güvenlik mali sorumluluk sigortası bedeli,

f- isteklinin hizmete konu isler için talep edeceği kar tutarı,

g- Sözleşmenin yapılmasına ait ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ve ihale dokümanında belirtilen diğer giderler, teklif fiyata dahildir.

h-özel Güvenlik Görevlilerinin nöbete geliş-gidiş ulaşım idare tarafından (Sarayköy-santral/ Santral-Sarayköy) ve yemek giderleri  idare yemekhanesinden ayni (26×3.5=91   YTL aylık üzerinden) olarak; Yüklenici, tarafından karşılanacaktır.

26.4.  Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.

26.5.         Asgari ücretin işverene maliyetini oluşturan unsurlar:

-Aylık asgari ücret   %50 fazlası                                                :843,75YTL

-SSK primi işveren payı ( 1B+1,5=%19,5 )*                             : 164,53 YTL

-SSK primi aylık alt sının ile asgari ücret                                   :

arasındaki farkın SSK ve işsizlik Sigortası

primi(%14+%1=%15)

-İşsizlik sigortası işveren payı (% 2 )                                         : 16,88 YTL

TOPLAM                                                                              :1.025,16 YTL

İş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı: %1,50´ dir.” ,

Teknik şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı III. maddesinde “…24- Giyim hususu 5188 Sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına uygun olacak, giyim bedeli de ayni olarak tahakkuk ettirilecektir. Güvenlik görevlileri görev esnasında yazlık ve kışlık olmak üzere ayrı ayrı ve özel olarak tespit edilen veya yüklenici tarafından içişleri Bakanlığına onaylatılan üniforma kullanacaklardır. Özel güvenlik personeline 1 yıl süreyle kullanılmak için; asgari aşağıdaki giysilerden müteşekkil üniforma verilecektir:

1 tanesi deri diğeri impertex olmak üzere 2 adet mont,. 2 adet pantolon (1 adet yazlık keten kumaştan, 1 adet kışlık yünlü kumaştan), 4 adet gömlek (2 adet yazlık keten kumaştan, 2 adet kışlık yünlü kumaştan), l adet palto/pardösü, 1 çift deri ayakkabı, 1 çift deri bot, 1 adet kep. 1adet yün kazak, 1 adet kravat, l adet yağmurluk” şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin H/b bendinde; işçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme giderini karşılamayan tekliflerin reddedileceği, asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme giderini karşılayan tekliflerin, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri de dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği açıklanmıştır.

Özel güvenlik mali sorumluluk sigortasıyla ilgili olarak 5188 sayılı Kanunun 21 inci maddesi, özel hukuk kişilerini ve özel güvenlik şirketlerini, istihdam ettikleri özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere verecekleri zararların tazmini amacıyla özel güvenlik mali sorumluluk sigortasını yaptırmakla; sigorta şirketlerini ise, söz konusu sigortayı yapmakla yükümlü kılmıştır.

İdari şartnamede yapılan düzenlemeler çerçevesinde personele nakdi ödenecek olan maliyet kalemlerine göre (işçilik ücreti, ve ayni olarak ödenmesi öngörülen yemek bedeli ile bunlara ilişkin olarak % 3 sözleşme gideri dahil, giyim, ilaçlama, ulaşım, temizlik malzemesi, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ve resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günlerinde çalıştırılacak işçiler ödenecek ücret hariç) asgari maliyetin 68.978,69 YTL olduğu belirlenmiştir.

Şikayetçi firmanın teklifinin bileşenleri hakkında ihale komisyonunca istenen yazılı bilgiye ilişkin verdiği açıklamada; giyim bedeli için Hakon İzmir firmasından alınan, bila tarihli no’ suz proforma fatura sunduğu, ancak faturada 1 tanesi deri diğeri impertex olmak üzere 2 adet mont,. 2 adet pantolon (1 adet yazlık keten kumaştan, 1 adet kışlık yünlü kumaştan), 4 adet gömlek (2 adet yazlık keten kumaştan, 2 adet kışlık yünlü kumaştan), 1 adet palto/pardösü, 1 çift deri ayakkabı, 1 çift deri bot, 1 adet kep. 1adet yün kazak, 1 adet kravat, l adet yağmurluk. için toplam 24 YTL’ lik bir bedel öngördüğü, tespit edilmiştir. mali sorumluluk sigortası için Anodolu Sigorta Batı Anadolu  Bölge Müdürlüğünden alınmış 5 özel güvenlik elemanı için 12 ay süreyle toplam 120 YTL’ lik belge verdiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; İhale komisyonunun; imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun hükmünden isteklilerin açıklamalarını belgelendirmek suretiyle idareye sunacakları ve idarenin de aşırı düşük teklifleri belgeleri ve açıklamaları dikkate alarak değerlendireceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle açıklamada yer alan bir maliyetin salt belgelendirilmiş olmasının açıklamanın uygun görülmesine yeterli olmayacağı, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin tutarın hayatın olağan akışına uygun olmadığı anlaşıldığından anılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının idarece uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1- İdari Şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceği ve ihale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacağı belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 26 ncı maddesi “26.3. Ayrıca Çalıştırılacak personel sayısı ve saatleri dikkate alınarak …

…b-Yüklenici: tarafından istihdam edilecek özel güvenlik grevlileri; ilgili Mevzuta uygun (Sosyal Sigortalar Kanunu, İş Kanunu vb.). 24 saat esasına güre ( hafta sonu dahil), bir görevlinin haftalık çalışma suresi 45 saati geçmeyecek şekilde, vardiyalı olarak çalıştırılacaktır. İşletmede; resmi ve dini bayramlar ile yılbaşında da aynı personel çalıştırılacak ve çalışılan her gün için ilave ücret ödenecektir.(4857 S.K. Md:47)…” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhaleleri” başlıklı VIII.G maddesinde; “işin süresi de dikkate alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü özel güvenlik personeli çalıştırılacak ise çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında açıkça belirtilecek ve bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır” açıklaması getirilmiştir.

İdare tarafından resmi ve dini bayramlar ile yılbaşında personel çalıştırılacağı belirtilmekle birlikte yukarıda yer alan tebliğe aykırı olarak söz konusu günlerde  çalışılacak gün ve personel sayısının belirtilmediği tespit edilmiştir.

Nitekim, idare tarafından 4 firmadan açıklama istenilmiştir.

Şikayetçi firma tarafından verilen açıklamada resmi ve dini bayramlar ile yılbaşında günlerinde çalışacak personelin çalışma koşulları sonradan belirleneceği, buna ilişkin ilave ücretin sonradan faturaya yansıtılacağı açıklaması getirilerek, söz konusu günlere ilişkin olarak bir ücret öngörülmediği,

İhale üzerinde kalan firma tarafından ise ihale konusu iş süresince resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günlerinin toplamının 13 gün olduğu, her vardiyada 1 kişi çalışacağı varsayılarak 3 kişi üzerinden hesaplama yapılarak açıklama verildiği,

Dega Deniz Özel Güv Ltd. Şti. tarafından ihale konusu iş süresince resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günlerinin toplam 13 gün olduğu belirtilmekle birlikte kişi sayısı belirtilmeden bir bedel öngörüldüğü,

Elmas Özel Güv Ltd. Şti. ihale konusu iş süresince resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günlerinin toplam 14 gün olduğu belirtilerek, 1 günde toplam 5 kişi üzerinden hesaplama yapılarak açıklama verildiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, her ne kadar ihaleye teklif veren istekliler süresinde ihale dokümanındaki bu düzenlemeye itiraz etmediklerinden doküman kesinleşmiş bulunmakta ise de, ihale dokümanındaki bu düzenleme tekliflerin değerlendirilmesini etkilediğinden, tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilme imkanının ortadan kalktığı ve aynı zamanda bu düzenlemelerle idarenin aşırı düşük sorgulaması yapamayacağı anlaşılmıştır.

2- İdari şartnamenin 49 uncu maddesi “…49.2. işin süresi 1 yıl olup, sözleşme hükümleri aynı kalmak koşuluyla Jeotermal Santralı işletme Müdürlüğü  dilerse,   sözleşmeyi 1 yıl daha uzatabilecektir…”  şeklinde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10´una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.. ” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 49 uncu maddesinde, idarenin istemesi durumunda sözleşmenin 1 yıl daha uzatabileceğine ilişkin düzenleme yapılması 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine açıkça aykırıdır.

3- 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine 30 gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, 30 günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen 15 gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Kanunun aktarılan hükümleriyle, şikayet ve inceleme süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya 30 gün içinde karar verilmemesi halinde 15 gün içinde Kuruma başvuru hakkının varlığının doğal sonucu olarak, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen 15 günlük süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

Nitekim İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde; “İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararın gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir. Kuruma itiraz edilmiş olması, sözleşme imzalanması dışındaki karar gereklerinin yerine getirilmesini engellemez. Kurum tarafından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilmesi halinde işlemler durdurularak Kurumun nihai kararı beklenir ve bu karar gereği yerine getirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 5 inci fıkrasında  “Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 13 ncü maddenin son fıkrasında, “ihale sürecine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanması yolundaki, ihale yetkilisince onaylanan idare kararı başvuruyu sonuçlandıran nitelikte olmayıp, başvuru idare tarafından sonuçlandırılıncaya kadar geçecek sürede uygulanacak geçici tedbir niteliğinde bir karardır. Bu karara itiraz edilmesi veya edilmemesi, başvuruyu sonuçlandıran karara karşı veya 30 günlük sürede bir karar alınmaması üzerine yapılacak başvuruyu etkilemez.” hükmüne yer verilmiştir.

04.09.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin I-A) 4b maddesinde “Yönetmelikte ihale sürecinin devamına ilişkin kararın geçici tedbir niteliğinde olduğu belirtildiğinden, idarece şikayeti sonuçlandıran nihai karar verilmesi halinde aynı kararda veya nihai karar verildikten sonra başka bir kararla ihale sürecinin devamına dair karar alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda ihale sürecinin devamına ilişkin karar usulüne uygun alınmış bir karar olarak değerlendirilemeyecektir.” açıklaması yapılmıştır.

İncelenen ihalede, idare tarafından 10.04.2007 tarihinde şikayet başvurusunu sonuçlandıran aynı kararla birlikte ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

Şikayet başvurusunu sonuçlandırılan kararın 11.04.2007 tarih ve 500 sayılı, ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde alınan kararın da aynı tarih 507 sayılı yazılarla şikayetçiye yine  aynı tarihte bildirildiği tespit edilmiştir.

Bu durumda ihale işlemlerine devam kararının mevzuata aykırı olarak alındığı, şikayetin idarece 11.04.2007 tarihli işlemle reddinden sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenmeksizin 19.04.2007 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.