Yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen imalatların bedelinin ödenmesi ve kamu zararının tespitinde kesin hesap onayının gerekliliği değerlendirilmiştir (Sayıştay)

İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan bazı imalat bedellerinin tam olarak ödenmesi;

2- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (E) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; K Blok Galeri boşluğunda sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan bazı imalatların bedellerinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 1. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;

K Blok Galeri Boşluğunda (-11,60 Kotu) Projeye göre mahallinde yapılmamış imalatlar ile ilgili olarak;

1) Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulunda İncelenmesi:

“K Blok Galeri Boşluğu: -11,60 kotunda tavan duvar ve döşeme imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatlar yüklenici hak edişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:

Yerinde yapılan inceleme ile:

K Blok galeri boşluğu yerinde görüldüğünde uzun bir koridor mimari şeklinde olduğu ve bu yerin her tarafında elektrik ve mekanik tesisatın bulunduğu görülmüştür. Bu mahalde yapılması gereken asma tavan imalatı saten alçı, granit seramik koridor duvar koruma bandı yapılmadığı yerinde görülmüştür.

Bu yapılmayan imalatlar metraja dayandırılarak kesin hesaptan minha edilmesi gerektiği ortadadır.

Ancak yapılmış olan imalatlarda metrajlandırılıp hesaplanması gerektiği ve bu hesap ile kara sıva, tavan alçı sıva hesaplanarak kesilmesi gerektiği ancak bu kesintinin kesin hesap yapılmamış olduğundan kamu zararından söz edilemez.”,

2) Konunun … Bilirkişi Kurulu Raporunda İncelenmesi:

“b) K Blok Galeri Boşluğu İmalatları

Sayıştay sorgulamasına baz olan bilirkişi kurulu raporunda, “K Blok galeri boşluğu (-11.60 kotu) tavan, duvar ve döşeme imalatlarının uygulama projesindeki imalatlardan farklı olarak yapıldıkları ve bu yerin farklı amaçla kullanılan bir mahal olduğunun tespit edildiği, mahallinde yapılmamış imalatların ki bunların toplam tutarının: … TL ve fiyat farkının: … TL olduğu, toplam: … TL’nin yükleniciden kesilmesi gerektiği” belirtilmiştir.

GÖRÜŞ:

Dosya ve ekleri üzerinde yapılan incelemelerde K Blok Galeri Boşluğunun ihale projesinde koridor olarak geçtiği görülmüştür. Mahal listelerinin incelenmesinden, bütün koridorlarda: Tavanda: asma tavan, duvarda: saten alçı, boya, koridor duvar koruma bandı ve zeminde ise granit seramik bulunduğu görülmüştür. Bilirkişi raporunda bu imalatların yapılmadığı belirtilmiştir. Bu durumu yüklenici … Şti. de kabul etmektedir. Bilirkişi raporunda yapılmayan bu imalatların bedeli (F.F. dahil) … TL olarak belirlenmiştir. Ancak mahallinde yapılan incelemede tavanda alçı sıva ve duvarda kara sıva imalatlarının yapılmış olduğu belirlenmiştir. Rayiç bedeller dikkate alınarak, bu imalatlar için … TL takdir ve tahmin edilmiştir. Bu durumda Yüklenici … Şti.’den … TL kesinti yapılabileceği görüşüne varılmıştır.

Yüklenici … A.Ş. tarafından en son 16.03.2015 tarihli dilekçesi ile İdareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”

Denildiğini,

SONUÇ olarak, her iki bilirkişi tarafından yapılan çalışmada da konunun incelendiğini, buna göre yapılmayan imalatların yüklenicinin kesin hesabından düşüleceğini, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini, bilirkişiler tarafından hazırlanan raporun içeriğine katıldığını ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.

Yukarı adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, ek açıklama dosyası olarak sonradan gönderdikleri temyiz dilekçesinde K Blok Galeri Boşluğu imalatları ile ilgili olarak özetle; ihale projesinde işlev olarak koridor görülen bu kısımdan, daha sonra meydana gelen proje tadilatları ile uygulama projesinde tesisat, ısıtma boruları ve besleme kablolarının geçirilmiş olup bu nedenle uygulama olarak asma tavan yapılamadığını, asma tavan haricindeki imalatların yapıldığını, galeri boşluğu revize edildiği için proje değişikliği nedeniyle azalan imalatların düşülemeyeceği görüşünde olduklarını ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaası, yukarıda işbu tutanağın İlamın 1. maddesinin (C) bendine ilişkin mütalaada belirtildiği gibidir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 1-C maddesine yönelik) Sorumluluk Yönünden İnceleme Bölümünde yapılan açıklamalar bu madde için de geçerlidir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

(Ek) İlamda tazmin hükmü, Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporunun İnşaat Bölümü 7 numaralı inceleme konusundaki “K Blok Galeri boşluğunda (-11,60 Kotu) projeye göre yapılması gereken tavan, duvar ve döşeme imalatlarının mahallinde (bütün koridorlarda; tavanda asma tavan, duvarda saten alçı, boya, koridor duvar koruma bandı ve zeminde ise granit seramik) yapılmamış olduğu” tespiti üzerine (tavanda alçı sıva ve duvarda kara sıva imalatlarının yapılmış olduğu da dikkate alınarak bu imalat tutarlarının düşülmesi suretiyle) verilmiştir.

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 1-C maddesine yönelik Konunun Esası Yönünden İnceleme bölümünde) belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;

Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitleri de imalatların yapılmayan kısımları olduğu yönündedir. Müşterek bu üç tespit karşısında, fiilen imalatların projedeki haliyle tamamlanmadığı hususu mutlak olup; yapılmayan kısımlar için bir kesinti yapılması gerekirken, İdarece fiili duruma itibar edilmeyerek uygulama projesindeki miktarı üzerinden imalatlar için (sanki ilk projedeki haliyle yapılmış gibi) tam ödeme yapılmış ve herhangi bir kesintiye gidilmemiştir.

Konunun esası itibariyle yapılmayan imalatlar için yükleniciye fazla ödeme yapıldığı hususunu sorumlu ve ahiz vekilleri de kabul etmekle birlikte (Ek) İlamda mevzuata aykırı olarak belirlenen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceğinden ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceğinden hareketle (… Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi raporlarından atıflarda bulunarak) kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişler ve bu iddialarını (emsal olarak gösterilen ancak sadece temyiz dilekçelerindeki sorumlu savunmaları kısmının esas alındığı) Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarına ve Yargıtay içtihatlarına dayandırmışlardır. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, (Ek) İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.

Son olarak, usul ve yöntem paralelliği ilkesini gereğince iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde (Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi doğrultusunda) uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte gerek bu maddede ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta söz konusu fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen (Ek) İlamdaki kamu zararı hesabında da imalat birim fiyatlarına (bilinen adıyla) itibari ihale tenzilatı uygulanmış olduğu görülmektedir. Her ne kadar mevzuatımızda böyle bir hesap yöntemi bulunmasa da kamu zararı hesabının İdarece kabul edildiği anlaşıldığından ve tenzilat uygulanmaması durumunda kamu zararı tutarının artacağı anlaşıldığından; söz konusu yöntemin Kurulumuzca da kabul edilmesi uygun ve makul olacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, -kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (E) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve … Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46594 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …:

Duruşma sırasında sorumlu ve vekilleri ile fer’i müdahil temsilcileri tarafından (Ek) İlamda K Blok Galeri boşluğunda sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmadığı ifade edilen imalatların yapılmış olduğu ısrarla iddia edilmiştir.

Bu itibarla, söz konusu iddiaların yeniden araştırılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye … ve Üye …:

Duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir.

Bu itibarla, ihtilafa konu olayda kamu zararı oluşup oluşmadığının tespitinde söz konusu bu rapor ve belgeler de dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.