|
ÖZET: Sayıştay, bir yükseköğretim kurumuna ait ikmal inşaatı işinde, yapılmayan kablo imalatlarının hakedişten düşülmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tazmin hükmü vermiştir. Ancak, yüklenici ve vekilleri, bilirkişi raporlarına dayanarak, yapılan imalatların projeye uygun olduğunu ve kamu zararı olmadığını savunmuşlardır. Bilirkişi raporları, projede öngörülen kablo imalatları yerine başka kablo imalatlarının yapıldığını, ancak bu değişikliklerin hakedişlerde dikkate alınmadığını belirtmektedir.
Sayıştay, yapılan imalatların ve hakedişlerin incelenmesi sonucunda, kamu zararının varlığına dair yeterli delil bulunmadığına kanaat getirmiştir. Yargıtay içtihatlarına atıfta bulunarak, kesin hesap yapılmadan kamu zararı tespitinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. Bu bağlamda, tazmin hükmünün bozulmasına ve konunun yeniden değerlendirilmesine karar verilmiştir. Sonuç olarak, Sayıştay, kesin hesap yapılmadan kamu zararı tespitinin erken olduğunu belirterek, ilgili belgelerin yeniden incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu durum, kamu zararının tespiti için gerekli olan hukuki süreçlerin tamamlanmadan karar verilmemesi gerektiğini ortaya koymaktadır. |
| Kamu İdaresi Türü | Yüksek Öğretim Kurumları |
| Yılı | 2013 |
| Dairesi | 2 |
| Karar No | 43489 |
| İlam No | 46596 |
| Tutanak Tarihi | 11.9.2019 |
| Kararın Konusu |
İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; yapılmayan kablo imalatları bedelinin hakedişten minha edilmemesi;
2- 359 sayılı Ek İlamın 6. maddesinin (A) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; yapılmayan kablo imalatları bedelinin hakedişten minha edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 5. maddesi için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu İlam maddesi bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden; bu Konu hakkında … Cumhuriyet Savcılığının Sayıştay’ın suç duyurusu nedeni ile oluşturduğu bilirkişi raporu ve … Üniversitesi tarafından oluşturulan bilirkişi tarafında hazırlanılan bilirkişi raporu olmak üzere iki ayrı bilirkişi raporu bulunduğunu,
1*240mm2 NYY KABLO İMALATI ve 4*18 W ARMATÜR İMALATI
A-Konu hakkında … Cumhuriyet Savcılığının Sayıştay’ın suç duyurusu nedeni ile oluşturduğu bilirkişi raporunun ilgili maddesinin raporun 93. sahifesinde aşağıda yazıldığı şekilde olduğunu;
“1- 1*240 mm2NYY Kablo imalatı yapılmasına rağmen yerine ikame edilen diğer kabloların minha edilmemesi sebebiyle kamu zararı oluştuğundan bahsedilmektedir.
OYSAKİ; Pursantaj incelendiğinde 1*240 NYY Kablo ve busbarın seçenekli olarak mevcut olduğu görülmektedir. Muhtemeldir ki hesaplamalar yapılırken …de % 50 oranındaki yatak kapasite artışı dikkate alınmamıştır.
4- 4*18 W Armatür imalatı: Projesinde 9081 adet armatür olmasına karşın yerinde tesbitte 8400 adet armatür olduğu söylenmektedir. Yapmış olduğum sayımda 8985 adet armatür olduğu görülmüştür, armatür sayısında 96 adet azalma olduğu belirlenmiştir.
Netice Olarak: Götürü usul anahtar teslimi ihalelerde kalem bazında artan ya da eksilen imalata göre kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığı kanaatindeyim. Ek-1 Mukayese tablosunda görüleceği üzere iş kalemleri bazında artan ve eksilen olmasına karşın elektrik işleri imalatında … TL ARTIŞ OLDUĞU GÖRÜLMEKTEDİR.
Bu konu ile ilgili yasal süreçler neticesinde verilen kararlar mevcut olup; YARGITAY 15. HD. 21.2.1990 T.1099 E. 5746 K. Kararında, ara hakedişlerde ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmez.” kararları mevcuttur
Bu sebepten kesin hesabı yapılmamış götürü bedel bir işte kamu zararından bahsedilemez.”,
B- Aynı konunun incelendiği … Üniversitesi bilirkişiler kurulunun hazırladığı raporda da;
“3. İNCELEMENİN KONUSU: 1x240mm2 NYY Kablo İmalatı Yapılmasına Rağmen, Yerine İkame Edilen Diğer Kablo İmalatlarının Minha Edilmemesi
Kullanıldığı yer Kablo kesitleri mm2
D Bloklar 5 K. Ç.K. T 3(3X120+70)
B1-B2 6KÇ.K.T. 2(3×95+50)
B3-B4 7K.Ç.K.. 3(3×120+70)
B3-B4 AT 2(3×95+50)
Dİ -D2-D3-D4-D6 AT 3(3×150+70)
Konuyla ilgili olarak, proje ve ödemeler fiili durum alınarak metrajlar üzerinde yapılan incelemelerde,
Yukarda da verildiği gibi Sayıştay sorgulamasında 1*240 mm2 NYY kablo imalatı görülmesine karşın böyle bir imalatın yapılmadığı, yapılan imalatın 1*240 mm2N2XH olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda tablo olarak, kullanıldığı yerler ve kesitleri verilen kablolar yerine, 1*240 mm2 N2XH kablo imalatı yapılmış olduğu, 1*240 mm2 N2XH ilgili 23. Notu İdari Hakediş incelemesinde; ödemesi yapılan kablo miktarının 42.972,32 metre olduğu, ancak bu ödemenin Galeri imalatı için yapılması gereken ödemenin bir kısmı olduğu, yukarıdaki tabloda verilen imalata ait herhangi bir ek ödeme yapılmamış ve …’nın aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere … TL alacaklı durumda olduğu tespit edilmiştir. Dolayısı ile burada bir kamu zararından söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
1×240 mm2 N2XH KABLO METRAJ VE TUTAR KARŞILAŞTIRMA TABLOSU
Sıra No İmalat Yerleri Malzeme Adı İhale
Mik. İhale
Miktarı
Toplam Uyg.
Miktarı Fazla
İmalat
Mik. İhale
Yılı
Birim
fiyatı İhale Tutarı
İHALE PROJESİ
1 D Bloklar 5K.Ç.K.T. 3(3×120+70) mm2 N2XH 210 630 -630 … -… TL
2 6KB1-B2
Ç.K.T. 2(3×95+50)mm2
N2XH 225 450 -450 … -… TL
3 7K. B3-B4 Ç.K.T. 3(3×120+70) mm2 N2XH 245 735 -735 … -… TL
4 B3-B4 AT 2(3×95+50)mm2
N2XH 170 340 -340 … -… TL
5 D1-D2-D3- D4-D6 AT 3×150+70mm2 N2XH 45 135 -135 … -… TL
-… TL
UYGULAMA PROJESİ
1 D Bloklar 5K.Ç.K.T. 3(3x1x240 mm2 N2XH) + 240 N2XH 1.650 1.650 … … TL
1X120mm2 N2XH 165 165 … … TL
2 6K B1-B2 Ç.K.T. 3(2x1x240 mm2 N2XH) + 240 N2XH 1.540 1.540 … … TL
lX120mm2 N2XH 154 154 … … TL
3 7K. B3-B4 Ç.K.T. 3(3x1x240 mm2 N2XH) + 240 N2XH 2.150 2.150 … … TL
1X120mm2 N2XH 215 215 … … TL
4 B3-B4 AT 3x1x240 mm2 N2XH 456 456 … … TL
lX120mm2 N2XH 152 152 … … TL
5 D1-D2-D3- D4-D6 AT 2(3x1x240 mm2 N2XH) + 240 N2XH 574 574 … … TL
1X120mm2 N2XH 82 82 … … TL
… TL
İlave İş artışı Kapsamında Ödenecek Tutar … TL
Fiyat Farklı Toplam Tutar … TL
4. İNCELEMENİN KONUSU: 4x18W Armatür İmalatı
4.1 Bilirkişi Heyetimizin 4x18W Armatür İmalatı Konusunda Yapmış Olduğu Çalışma:
Sayıştay incelemesinde, ATY2 4x18W Armatür imalat ilgili olarak ihale projesinde 9081 adet armatür olduğu, uygulamada ise 8400 adet yapıldığı görülmüş denilmektedir. İhale projeleri incelendiğinde 4x18W Armatür sayısının 6569 adet olduğu görülmüştür, bu durumda … 1831 adet fazla armatür montajı yapmış görülmektedir. Bu duruma göre, … borçlu değil alacaklı duruma geçmektedir. Ancak söz konusu iş kalemi de, 4735 sayılı Yasanın 6. maddesinde tanımlı “Anahtar Teslimi Götürü Bedel” sözleşmesine göre yapıldığından, işin uygulama projelerine ve bunlara ilişkin mahal listelerine uygun, fen ve sanat kaideleri çerçevesinde eksiksiz ve ayıpsız yapılmış olması durumunda, her iki yan içinde herhangi bir alacak söz konusu olamaz. İş Fen ve Sanat Kaideleri çerçevesinde eksiksiz ve ayıpsız imal edilmiş, geçici kabulü yapılarak devreye alınmış ve yaklaşık bir senedir çalışmaktadır. Bu durumda, işin mevcut durumda yapılmasının işverenin de, rıza ve görüşü alınarak yapılmış sayılacağı ve anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesine göre burada birim fiyatlar ve metrajlarla hesap yapılamayacağı ve geçici kabulü yapılan bir imalatın işveren tarafından onaylanmış olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır. Dolayısı ile burada bir kamu zararı yoktur.
İŞİN ADI DEKORATİF AMAÇLI ASMA TAVAN ARMATÜRÜ: ATY2- 4×18
KOTLAR +25,90 +22,20 +18,50 +14,80 +11,10 +7,40 +3,70 ±0,00 -3,70 -7,40 -11,60 TOPLAM
…
TOPLAMI 0 0 42 43 548 778 926 919 1.395 1198 720 6.569
İHALE PROJESİNDE TOPLAMDA 6569 ADET OLDUĞUNDAN
… İHALE KEŞİF METRAJI …’IN İLAVE İŞ ARTIŞI İHALE YILI …’IN
UYGULAMA KAPSAMINDA ALMASI BİRİM EKSİK ALDIĞI
METRAJI GEREKEN MİKTAR FİYATI TOPLAM TUTAR
8400 6569 1831 … TL … TL
Fiyat farklı (…*1,7934) … TL
SONUÇ Olarak;
1*240 mm NYY Kablo imalatı ve 4*18 Armatür İmalatı:
a- … Mahkeme bilirkişisinin hazırladığı ekli raporun ilgili maddesinin yukarıda zikredilmesinde görüldüğü üzere kamu zararı görülmediğini,
b- … tarafından hazırlanılan bilirkişi raporunda da kamu zararından bahsedilmediğini, imalatından dolayı yüklenicinin
1- 1*240 NYY mm Kablo imalatından dolayı … TL
2- 4*18 Armatür imalatından dolayı …TL
Yüklenicinin alacağının bulunduğunu,
Esasen yüklenicinin henüz kesin hesabının yapılmadığını, bu konu ile ilgili yasal süreçler neticesinde verilen ve Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini, bu durumda kesin hesabı bağlanmamış bir işte kamu zararı kararının verilmesi erken olacağını ve esas değerlendirmenin kesin hesap sonrası yapılması gerektiği düşüncesinde olduğunu dile getirmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlu vekillerinin dilekçesinde Ek İlamın 6. maddesinin (A) bendine ilişkin olarak; projede yer almayan kablo imalatları bedelinin hakedişten minha edilmemesinin söz konusu olmadığı, nitekim suç duyurusu üzerine … Cumhuriyet Savcılığı tarafından yapılan bilirkişi incelemesinde de bunun ortaya konulduğu hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen .. ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Ek (İlamda) tazmin hükmü Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporundaki “elektrik tesisatında projede öngörülen kablo imalatları yerine başka imalatların yapıldığı ve bedelinin ödendiği, ancak yapılmayan imalatların bedellerinin hakedişlerden minha edilmediği” tespiti üzerine kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 5. maddesine yönelik) belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;
Gerek sorumlu ahiz vekillerinin temyiz dilekçesindeki iddialardan gerekse de Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin tespiti ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitlerinden; proje değişikliği yapılmak suretiyle D Bloklar 5.K.Ç.K.T, 6K B1-B2.Ç.K.T., 7K.B3-B4 Ç.K.T., B3-B4 AT ve D1-D2-D3-D4-D6 AT yerlerindeki kablo imalatından vazgeçilerek yerine tamamı iş artışı kapsamında olmak üzere enerji nakil kablosu (1X240 mm2 N2XH Kablo) ((Ek) İlamda 1X240 mm2 NYY Kablo olarak ifade edilmiş) imalatı yapıldığı ve bu imalatın bedelinin iş artışı olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda, işin ilk projesinde bulunan ve yapımından vazgeçilen kablo imalatı bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesi doğrultusunda (yukarıda belirtilen yerler için sırasıyla (3(3×120+70) mm2 N2XH, 2(3×95+50)mm2 N2XH, 3(3×120+70) mm2 N2XH, 2(3×95+50)mm2 N2XH ve 3×150+70mm2 N2XH için ayrı ayrı) oluşturulan birim fiyatlar ve projedeki miktarlar üzerinden belirlenmesi ve bu bedelin hakedişten düşülmesi gerektiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu anlamda, temeli itibariyle bu düşünce üzerine kurulan temyize esas (Ek) İlam maddesinde hukuki bir isabetsizlik görülmemekle beraber, bu değerlendirmelerin (Ek) İlama konu olay için doğrulanabilmesi için öncelikle ihtilafa konu kablo imalatının uygulama projesi ve mahal listesinde yer alıp yer almadığı ve yer alıyorsa bile hangi miktarda yer aldığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu hususlar, mevcut belgelerden anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla, öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması, sonrasında kamu zararı oluşup oluşmadığı tespitinin yapılması gerekir.
Öte yandan yine temyiz dilekçesinde iş artışı kapsamında yapılan 1X240 mm2 N2XH Kablo imalatının 49.995 mt yapılmış olmasına rağmen 23 nolu hakedişte 7.022,68 mt eksik metrajla 42.972,32 mt üzerinden ödeme yapıldığı iddia edilmekte ise de; bu iddia, doğrulanması halinde kesin hesabı yapılmayan işte kesin hesap aşamasında taraflar arasında değerlendirilebilecek bir husus olup, esası itibariyle temyiz konusu minha işlemini hiçbir şekilde ilgilendirmediğinden olayımızda dikkate alınabilecek bir husus değildir.
Son olarak, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan davaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir. Kamu zararı var ise tespitinde, söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, 359 sayılı Ek İlamın 6. maddesinin (A) verilen … TL’nin ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (gerekirse tekrardan bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesi suretiyle) yukarıda belirtilen hususun açıklığa kavuşturulmasını takiben kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesi doğrultusunda (herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın) oluşturulan birim fiyatlar ve projedeki miktarlara göre vazgeçilen imalat bedeli üzerinden (KDV ve fiyat farkı da eklenerek) yeniden hesaplanmasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46596 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
Kamu zararı tespiti, Başkanlığımızın 16.04.2015 tarihli Onayına istinaden Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Bilirkişi görevlendirilmesi” başlıklı ikinci bölümünde yer alan düzenlemeler kapsamında çalıştırılan 3 kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan “18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporu”na dayanmakta olup, bu raporda belirtilen hususların hepsi tutanağa bağlanmış ve resmi belgelerle kanıtlanmış durumdadır. Ancak sorumluların temyiz dilekçelerinin dayandırıldığı … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğünde görevli öğretim üyelerine düzenlettirilen 03.12.2015 tarihli “… İçin Sayıştay’ın Düzenlettirdiği Bilirkişi Raporu ile Sayıştay Sorgulamasının Değerlendirilmesi Hakkında Teknik Rapor” ve Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine ilgili soruşturmayı yapan … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından konuları genişletilerek düzenlettirilen … raporunun aynısı olan 20.06.2016 tarihli Bilirkişi Raporunda belirtilen hususlarda böyle bir durumdan bahsetmek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, Kurumumuzca görevlendirilen bilirkişi raporuna göre “elektrik tesisatında projede öngörülen kablo imalatları yerine başka imalatların yapıldığı ve bedelinin ödendiği, ancak yapılmayan imalatların bedellerinin hakedişlerden minha edilmediği” gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sonuç itibariyle, temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
… Bilirkişi Raporundaki detaylı tespitlere göre ihale projesindeki yerlere uygulamada yapılan imalatlar neticesinde yüklenicinin alacaklı olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, kamu zararından söz edilemeyeceğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.