Peyzaj imalatlarının yapım işi kapsamında değerlendirilmesi ihale mevzuatına uygun mudur (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Bilge Can İnş. Nak. Tem. Taah. İşleri Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çorlu Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/522986 İhale Kayıt Numaralı “Yeni Parkların Yapımı ve Mevcut Parkların Tadilatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çorlu Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 21.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yeni Parkların Yapımı ve Mevcut Parkların Tadilatı” ihalesine ilişkin olarak Bilge Can İnş. Nak. Tem. Taah. İşleri Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.05.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.06.2024 tarih ve 147854 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/666 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği, bu bakımdan ihale konusu işin yapım işi olarak ihale edilemeyeceği ve ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

… İfade eder.” hükmü,

“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

…” hükmü,

“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: YENİ PARKLARIN YAPIMI VE MEVCUT PARKLARIN TADİLATI

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 247 adet iş kalemi ile çocuk oyun parklarında, yürüyüş yolları, basketbol ve futbol sahaları, panel çitler, zemin platform işleri, hafriyat işleri ve parkların alt yapı işlerinden oluşan yeni parkların yapımı ve mevcut parkların tadilatı yapım işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çorlu İlçe Sınırları Dâhili” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “EK” başlıklı maddesinde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 300 (üçyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, yapım işi olarak ihale edilen başvuruya konu ihalenin, Çorlu Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 21.05.2024 tarihinde birim fiyat üzerinden e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Yeni Parkların Yapımı ve Mevcut Parkların Tadilatı” işi olduğu ve Tekirdağ İli Çorlu İlçesi sorumluluğundaki tüm parkların ve rekreasyon alanlarının tadilat ve yapım çalışmalarını kapsadığı; yeni parkların yapılmasının yanı sıra mevcut parkların bakım ve onarımının da yapılmasının öngörüldüğü, çocuk oyun parklarında yürüyüş yolları, basketbol ve futbol sahaları, panel çitler, zemin platform işleri, hafriyat işleri ve parkların alt yapı işlerinden oluşan yeni parkların yapımı ve mevcut parkların tadilatı işerinin yapılacağı, birim fiyat teklif cetvelinde inşaat, peyzaj, tesisat ve elektrik olmak üzere 247 adet iş kalemi/iş grubunun yer aldığı, işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 300 gün olduğu,

İhale onay belgesi ekinde yer alan yaklaşık maliyete ilişkin belgeler incelendiğinde, toplam yaklaşık maliyetin 118.266.477,48 TL olduğu, inşaat işlerinin tutarının 80.977.633,75 TL, peyzaj imalatlarının 20.381.003,03 TL, tesisat imalatlarının 9.067.196,10 TL ve elektrik imalatlarının da 7.840.644,60 TL olduğu,

17 adet ihale dokümanının indirildiği ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, 23.05.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi dâhil 2 isteklinin teklifinin “geçici teminat mektubunun uygun olmadığı” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Güvenyol İnş. Petrol Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Aytaç Enerji A.Ş. İş Ortaklığı uhdesinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmıştır.

İdare tarafından başvuru sahibine verilen cevabın, “Bahse konu işler, yeni parkların yapımında kullanılacağı için yapım işleri ile birlikte ihale edilebilirler.” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin belgeler arasında, “mahalle, park, cadde ve sokak” isimlerinin ve yapılacak iş kalemlerinin listelendiği bir diyagrama yer verildiği, bu diyagramda mevcut parkların yer aldığı satırda peyzaj iş kalemlerinin bulunmadığı anlaşılmış olup peyzaj işlerine ait Teknik Şartname’nin adının da “Yeni Parkların Yapımı ve Mevcut Parkların Tadilatı İşinde Yeni Yapılacak Parklara Ait Peyzaj İşleri Teknik Şartnamesi” olarak ifade edildiği görülmüştür.

Peyzaj imalatları arasında “fidan diplerinin çapalanması ve sulama çanağı açılması, çukur açılması ve fidan dikilmesi, yabani ot temizliği, makine ile çim ve çayır biçilmesi, çim tohumu ekimi, mevsimlik çiçek dikimi ve hortumla sulama yapılması” gibi iş kalemlerinin bulunduğu görülmüş olup, peyzaj imalatları arasında yer alan söz konusu işlerin mevcut parkların bakım onarım işlerine yönelik olup olmadığı hususunda tereddüt yaşanması üzerine, 11.06.2024 tarihli yazımız ile “…peyzaj imalatlarının yeni parkların yapımına mı yoksa mevcut parkların bakım/onarımına mı yönelik olduğu” konusunda bilgi ve açıklama talep edilmiştir.

İdarenin 13.06.2024 tarihli ve 1315002 sayılı yazısı ile “…Müdürlüğümüz söz konusu ihaleyi hazırlarken yapılacak olan yeni parkların çalışmalarını planlamıştır. Yeni Parkların Yapımı ve Mevcut Parkların Tadilatı ihalesinde peyzaj işleri teknik şartnamesinin kapak sayfasında yeni yapılacak parklara ait peyzaj işleri olacağı belirtilmiştir…” bilgisi verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan tanımlar arasında “yapım” tanımına yer verildiği ve söz konusu tanımda yapım işlerinin bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel metro, viyadük, spor tesisi, altyapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri olarak sayıldığı, ayrıca sayılan inşaat işleri ile ilgili tesisat, imalat, ihrazat, nakliye tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerinin de anılan Kanun’un yapım işleri kapsamında sayıldığı ve 5’inci maddesinde aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen işlerin mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri ihaleleri mevzuatından hangisine göre gerçekleştirilmesi gerektiğini belirlemek için anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde bulunan mal, hizmet ve yapım tanımları dikkate alınarak alımın hangisinin kapsamına girdiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin belgeler arasında, “mahalle, park, cadde ve sokak” isimlerinin ve yapılacak iş kalemlerinin listelendiği diyagramda, mevcut parkların yer aldığı satırda peyzaj iş kalemlerinin bulunmadığı, peyzaj işlerine ait Teknik Şartname’nin adının da “Yeni Yapılacak Parklara Ait Peyzaj İşleri Teknik Şartnamesi” olduğu; ayrıca idarenin cevabi yazısından da anlaşılacağı üzere, peyzaj imalatlarının yeni yapılacak parklara ilişkin olduğu ve yeni yapılacak parklardaki söz konusu peyzaj işlerinin yapım işinin parçası şeklinde değerlendirilmesi gerektiği, inşaat işleri ile peyzaj işlerinin bir arada yapılmasının ihale konusu işin mahiyeti itibariyle koordineli bir şekilde yerine getirilmesi bakımından zorunluluk arz ettiği, dolayısıyla söz konusu yapım işi kalemleri ile hizmet işi niteliğindeki peyzaj iş kalemleri arasında doğal bir bağlantı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, ihale konusu iş kapsamında yer alan peyzaj işlerinin, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ihale edilemeyecek olan park bahçe bakım ve onarım işleri kapsamında olmadığı, yeni yapılacak parklardaki peyzaj işleri ile yapım iş kalemlerinin aralarındaki doğal bağlantı nedeniyle birlikte ihale edilmesinde mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.