Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na yeniden atanma talebinin 657 sayılı Kanun’un 92. maddesi çerçevesinde idarenin takdir yetkisiyle değerlendirilmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/4692-S.22.7126

BAŞVURU NO : 2021/19361

KARAR TARİHİ : 06/04/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Uzman unvanlı kadroya atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 11/11/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünde uzman unvanlı kadroda görev yapmakta iken Adalet Bakanlığının hakim adaylığı kadrosuna geçiş yaptığını, Hakimler ve

Savcılar Kurulunun mesleğe kabul işlemi yapmaması nedeniyle adaylığına son verildiğini, bu defa yeniden

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde uzman unvanlı kadroya atamasının yapılması yönünde talepte bulunduğunu, taleplerinin reddedildiğini, Devlet Memurları Kanununun güvenlik ilkesini düzenleyen maddeye göre adı geçen Bakanlığın uzman kadrosunda yeniden göreve başlatma işlemi yapılması gerekirken atamasının yapılmayarak özlük haklarından mahrum edildiğini belirterek Çevre, Şehircilik ve

İklim Değişikliği Bakanlığına uzman olarak atamasının yapılmasını ve özlük haklarının iadesini talep etmektedir.

II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden

2.1. Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı 23/12/2022 tarihli ve – – sayılı cevabi yazısında özetle; başvuranın, İstanbul Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğünde çalışırken, Adalet Bakanlığı tarafından açılan Adli Yargı Hâkim ve Savcı Adaylığı sınavını kazandığı ve

Stajyer Hakim olarak Adalet Bakanlığına naklen atandığı, Bakanlıktaki görevinden de 31.07.2017 tarihinde ayrıldığı, Adalet Bakanlığında; Hakim (Adayı) olarak görev yaparken, Hakimler ve Savcılar Kurulunun mesleğe kabul işlemini yapmadığı ve böylece görevine son verildiği gerekçesiyle, tekrardan Bakanlığa atanma talebinde bulunduğu, ilgilinin müracaatı incelenmiş ancak durumunun açıktan atama prosedürünü gerektirmesi, kontenjanın ve münhal kadronun bulunmaması ve hizmet gereklerine ihtiyaç olmaması gibi mücbir nedenlerle, başvurucunun talebinin yerine getirilmesi imkânının bulunmadığı;

2.2. Adalet Bakanlığının 9/12/2021 tarihli ve – – sayılı cevabi yazısında özetle; başvuranın, Hâkimler ve Savcılar Genel Kurulu tarafından mesleğe kabul edilmemesine dair karar verildiği, anılan karara karşı itiraz ettiği, itiraz sonucunun Hâkimler ve Savcılar Genel Kurulunca değerlendirilerek 16 Ocak 2019 tarihli kararı ile itirazın reddine karar verildiği, 2802 sayılı Hâkimler ve

Savcılar Kanunun 13 üncü maddesinde, adaylık sürecini tamamlayanların mesleğe kabullerine Hâkimler ve Savcılar Kurulunca karar verileceğinin hüküm altına alındığı, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun vermiş olduğu mesleğe kabul edilme veya edilmeme kararından sonra adaylık sürecinin sona erdiği, ilgililer yönünden Bakanlığın görev ve yetkisinin de sona erdiği, Bakanlığın hâkim ve savcı adaylığına atanma ve mesleğe kabul veya kabul edilmeme aşamasına kadar olan süreçte 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar

Kanunun verdiği görev ve yetkileri bulunmakta olup, bu düzenlemelerde mesleğe kabul edilmeyen adayın memuriyete atanması ile ilgili bir hükmün bulunmadığı

açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü amirdir.

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmiştir.

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

5.1. “Güvenlik” başlıklı 18 inci maddesinde, “Kanunlarda yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilmez, aylık ve başka hakları elinden alınamaz.”,

5.2. “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde, “Memurların bu

Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.”,

5.3. 92 nci maddesinin birinci fıkrasında, “İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.”

hükmü yer almaktadır.

6. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun

6.1. “Adaylık” başlıklı 7 inci maddesinde, “Adaylık dönemini geçirip aşağıdaki koşullara uygun olarak ehliyetini kanıtlamış olmadıkça, hiç kimse hakimlik ve savcılığa atanamaz. 39 uncu madde hükmü saklıdır.

Adaylar, Devlet Memurları Kanunundaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.”,

6.2. “Adaylık süresi ve eğitim” başlıklı 10 uncu maddesinde, “Adaylık süresi iki yıldır. Avukatlık mesleğinden adaylığa alınanlar için bu süre bir yıldır. Adaylık, eğitim ve staj olmak üzere iki dönemden oluşur. Eğitim, Türkiye Adalet Akademisince yaptırılır.

Adaylık süresinin sonunda adaylar, yazılı ve sözlü sınava tabi tutulur. …

Sınavlarda başarılı olamayanlar, talepleri hâlinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabilir, aksi hâlde bunların adaylığına Bakanlıkça son verilir.”,

6.3. “Adaylık süresi içinde göreve son verme” başlıklı 12 nci maddesinde, “Adayın; a) Adaylığa atanma niteliklerinden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b) Adaylığa alındıktan sonra bu niteliklerden herhangi birini yitirmesi, c) Adaylık süresi içindeki davranışlarında hakimlikle bağdaşmayacak tutumları, göreve devamsızlığı, bilgi ve iş yapma kabiliyeti bakımından yeterli olmadığının tespit edilmesi, Hallerinde adaylığına Adalet Bakanlığınca son verilir.”,

6.4. “Atama” başlıklı 13 üncü fıkrasının birinci fıkrasında, “Meslek öncesi eğitim sonunda yapılan yazılı ve sözlü sınav neticesinde başarılı olan ve mani hâli olmayan, erkekler için askerliğini yaptığını veya askerlikle ilişiği olmadığını belgeleyen adayların mesleğe kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek

Kurulunca karar verilir.”

hükmü düzenlenmiştir.

7. 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinde, “(1) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle Cumhurbaşkanınca belirlenir.

(2) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarca 657 sayılı Kanunun 59 uncu ve 92 nci maddeleri uyarınca yapılabilecek açıktan atamalar için Cumhurbaşkanlığından izin alınması zorunludur.” hükmü düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Başvuran, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünde uzman unvanlı kadroda görev yapmakta iken Adalet Bakanlığının hakim adaylığı kadrosuna geçiş yaptığını, Hakimler ve

Savcılar Kurulunun mesleğe kabul işlemi yapmaması nedeniyle adaylığına son verildiğini, 657 sayılı

Devlet Memurları Kanununda düzenlenen güvenlik ilkesi kapsamında Çevre, Şehircilik ve İklim

Değişikliği Bakanlığında yeniden göreve başlatma işlemi yapılması gerekirken atamasının yapılmayarak özlük haklarından mahrum edildiğini belirterek Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına uzman olarak atamasının yapılmasını ve özlük haklarının iadesini talep etmektedir.

10. Bilindiği üzere, 657 sayılı Kanunun 92 inci maddesinde, iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilecekleri öngörülmüştür.

657 sayılı Kanunun 92 inci maddesinde yer alan, “… atanabilirler” ibaresi ile de açıkça ortaya konulduğu

üzere ilgili idarenin başvuranı açıktan atamaya ilişkin işlem tesis etme hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

11. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

12. Bu itibarla, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı)

13. Dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden, başvuranın Çevre ve Şehircilik Bakanlığında uzman unvanlı kadroda görev yapmakta iken muvafakat işlemleri sonucunda hakim adayı olarak atamasının yapıldığı ve 31.7.2017 tarihi itibariyle adı geçen Bakanlık ile ilişiğinin kesildiği, başvuranın yeniden bu

Bakanlık kadrolarına atamasının yapılabilmesinin açıktan atama veya naklen atama hususları çerçevesinde ilgili Bakanlığın takdirinde olduğu, ilgili idare tarafından yapılan değerlendirme neticesinde ise, açıktan atama olarak değerlendirilecek atama talebinin, Bakanlığın 2021 yılı açıktan atama kontenjanının ve münhal kadrosunun bulunmaması ile uzman unvanlı kadronun hizmet gereklerine ihtiyaç duyulmaması gerekçeleri kapsamında reddedildiği anlaşılmakta olup, başvuranın, uzman unvanlı kadroya atanma talebi, ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kadro imkanları ve hizmet gerekleri çerçevesinde değerlendirildiğinden ilgili idare tarafından kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu değerlendirilmiştir.

14. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın Çevre, Şehircilik ve İklim

Değişikliği Bakanlığına uzman olarak atamasının yapılması ve özlük haklarının iadesi talebinin kadro

imkanları ve hizmet gerekleri çerçevesinde reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık görülmediğinden başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili idarenin başvurana verdiği cevaplarda ise hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye uyması beklenmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Yozgat İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE,

Bu kararın BAŞVURANA ve ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞINA

TEBLİĞİNE,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi