Sözleşmeli personelin merkezi atama ile kadrolu memur olarak atanması sonrası iş sonu tazminatı talebi ve ihbar yükümlülüğü değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/2191-S.22.3301

BAŞVURU NO : 2021/21931

KARAR TARİHİ : 16/02/2022

TAVSİYE KARARI

GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : İş sonu tazminatı ödenmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 27/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 27/09/2017-19/06/2020 tarihleri arasında 657/4B kapsamında sözleşmeli yurt yönetim personeli olarak Sinop Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünde görev yapmakta iken ÖSYM aracılığıyla merkezi atama ile kadrolu memur olarak Kars Çalışma ve İş Kurumuna atanarak 26/06/2020 tarihinde göreve başladığını, tarafına iş sonu tazminatı ödenmesi talebini 18/10/2021 tarihinde Sinop Gençlik ve Spor İl

Müdürlüğüne ilettiğini, iş sözleşmesinin feshedileceği bilgisinin bir ay önce haber verilmemesi nedeniyle tazminat talebinin reddedildiği şeklinde cevap verildiğini, 20/12/2019 tarihinde merkezi atama ile Kars

Çalışma ve İş Kurumuna atanmasına rağmen defalarca İŞKUR Genel Müdürlüğünü arayıp ne zaman göreve başlayacağını sorduğunu, ancak ilgili idare tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması tamamlanana kadar göreve başlamasının mümkün olmadığı ve sürecin hangi tarihte tamamlanacağı hususunda bilgilerinin olmaması nedeniyle herhangi bir bilgi verilemeyeceğinin ifade edildiğini, bu durumun yaklaşık olarak altı ay devam ettiğini, 12/06/2020 tarihinde İŞKUR Genel Müdürlüğü tarafından telefon ile aranarak 15 gün içerisinde göreve başlamak için ilgili birime müracaat etmesi gerektiğinin ve konuyla ilgili herhangi bir yazı yazılamayacağının belirtildiğini, 19/06/2020 tarihine kadar işlerini devredip

Kurum ile ilişiğini kestiğini, atamasının merkezi atama ile 20/12/2019 tarihinde ilan edildiği günden itibaren kurumundaki tüm amirlerinin ve çalışma arkadaşlarının ayrılacağı konusunda şifahen bilgi sahibi olduklarını, bununla birlikte, yazılı olarak haber vermesi konusunda ilgili mevzuatta hüküm bulunmadığı gibi Kurum amirlerinden de böyle bir talep gelmediğini, ayrıca kendisiyle aynı durumda olan 657/4B sözleşmeliyken (Yurt Yönetim Pers.) merkezi atamayla kadrolu memuriyete geçen birçok kişinin iş sonu tazminatını alabildiğini, Danıştay kararlarında da “Haklı bir nedenin varlığı halinde tarafların sözleşmenin feshine ilişkin olarak bir ay önceden ihbar yükümlülüğünün bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.” İfadelerine yer verilerek davacı lehine karar verildiğini iddia ederek, iş sonu tazminatının tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Gençlik ve Spor

Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 02/02/2022 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. İş sözleşmesinin feshedileceği bilgisinin bir ay önce haber verilmemesi nedeniyle iş sonu tazminatının ödenemeyeceği,

2.2. İl Müdürlüğünde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendi kapsamında

Sözleşmeli Yurt Yönetim Personeli iken merkezi yerleştirme ile kadrolu memuriyete geçen herhangi bir personele iş sonu tazminatının ödenmediği,

2.3. Başvuranın talebine ilişkin yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış herhangi bir dava bulunmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“…

B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine

Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

…

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.

Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Cumhurbaşkanınca karar verilen görevlerde sözleşme ile çalıştırılanlar da bu fıkra kapsamında istihdam edilebilir.”,

6. 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı

“Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” konulu Bakanlar Kurulu kararının 7 inci maddesinde (Değişik: 3/8/2005-2005/9245), “Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personel ile haftalık çalışma saati süresi 40 (kırk) saatin altında bulunan personel (Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşme ile çalıştırılacak öğretmenlerde 40 saat şartı aranmaz) hariç olmak üzere, kurumunda fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılını tamamlayanlardan; a) (Değişik:22/11/2010-2010/1169) a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince sürekli tam iş göremezlik geliri, malûllük veya yaşlılık aylığı bağlanması veya toptan ödeme yapılması, b)Hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi, c) İlgilinin ek 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeyi feshetmesi, ç) İlgilinin işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, d) İlgilinin ölümü, hallerinden birinin vuku bulmasından dolayı hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanı itibariyle, Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere kurumunda, çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında iş sonu tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.

Bu tazminatın ödenmesinde; daha önce iş sonu tazminatı, ikramiye ve kıdem tazminatı ile benzeri ödemelerde değerlendirilmiş süreler dikkate alınmaz. İş sonu tazminatı ödemesinde dikkate alınmış süreler kıdem tazminatı ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uyarınca ödenecek ikramiye hesabında değerlendirilmez. Ölüm halinde, yukarıdaki fıkra uyarınca hesaplanacak tutar, ölenin kanuni mirasçılarına ödenir.

…

Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle kurum tarafından, sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından, sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi hallerinde, iş sonu tazminatı ödenmez.

…”

6.1. Sözleşmenin feshi başlıklı Ek Madde 6 (Ek:22/11/2010-2010/1169) maddesinde; “Personelin; a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, ç)(Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2014 tarihli ve E:2011/6048, K:2014/8538 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)

d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması, e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması,

f) (Ek: 20/02/2017-2017/9949) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olması, bu örgütlere yardım etmesi, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanması ya da kullandırması, bu örgütlerin propagandasını yapması, hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir.

Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.

Hizmet sözleşmesi, ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer.”

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. 27/09/2017-19/06/2020 tarihleri arasında 657/4B kapsamında sözleşmeli yurt yönetim personeli olarak

Sinop Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünde görev yapmakta iken ÖSYM aracılığıyla merkezi atama ile kadrolu memur olarak Kars Çalışma ve İş Kurumuna atanarak 26/06/2020 tarihinde göreve başlayan başvuran, iş sonu tazminatının tarafına ödenmesini talep etmektedir.

9. İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki sonucunda, başvuran tarafından iş sözleşmesinin feshedileceği bilgisinin, ilgili idareye Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 6 ncı maddesi uyarınca, bir ay önce haber verilmemiş olması gerekçesiyle başvurana iş sonu tazminatının ödenmediği anlaşılmaktadır

10. Bilindiği üzere iş sonu tazminatı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 7’nci maddesi ile kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel statüsünde fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılı çalışanlardan, mezkûr madde de sayılan hallerden birisi kapsamında hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanları itibarıyla, 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında yapılan ödemedir. Bu kapsamda Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 7’nci maddesinin atfıyla ek 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeli personelin bir ay önce haber vererek sözleşmeyi feshetmesi durumunun da iş sonu tazminatının ödeneceği haller arasında olduğu görülmektedir.

11. Danıştayın, 657 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli personel statüsünde “Röntgen Teknikeri” olarak görev yapmakta iken 2009/1 KPSS sonucunda Tokat Devlet Hastanesine “Radyoloji Teknikeri” olarak atanan, 24/02/2009 tarihli dilekçesi ile 25/03/2009 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesini talep eden,

06/03/2009 tarihli iki ayrı dilekçe ile de ilişiğinin kesilme tarihinin 14/03/2009 tarihi olarak değiştirilmesini ve tarafına iş sonu tazminatının ödenmesini isteyen, 14/03/2009 tarihinde ise bahse konu görevinden ayrılan davacının, iş sonu tazminatının ödenmesi talebiyle açtığı davaya ilişkin olarak, Tokat İdare Mahkemesi tarafından, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle verilen davanın reddedilmesine ilişkin kararı; haklı bir nedenin varlığı halinde, tarafların sözleşmenin feshine ilişkin olarak bir ay önceden ihbar yükümlülüğünün bulunduğundan söz etmenin mümkün olmadığı, 2009/1 KPSS sonucuna göre Tokat Devlet Hastanesine “Radyoloji Teknikeri” olarak atanması nedeniyle sözleşmesinin feshi talebiyle davalı idareye yapmış olduğu başvuru neticesinde anılan idare ile ilişiği kesilen davacının, söz konusu talebinin haklı bir nedene dayandığının açık olduğu, bu nedenlerle davacıya ilgili mevzuatı uyarınca iş sonu tazminatı ödenmesi gerektiğine değinerek bozduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Yüksek Mahkemenin, Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde,

657 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli personel statüsünde “Tıbbi Sekreter” olarak görev yapmakta iken

08/07/2010 tarihli dilekçe ile 2010/5 KPSS sonucunda Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesine

“Hemşire” olarak atandığından bahisle 12/07/2010 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesini talep eden davacının, iş sonu tazminatının ödenmesi talebini konu alan davada da benzer değerlendirmelere yer verdiği, neticeten de davacının talebinin haklı bir nedene dayandığına değinerek iş sonu tazminatının

ödenmesi gerektiği sonucuna ulaştığı görülmektedir. (Danıştay İkinci Dairesinin 23/01/2014 tarihli, E:

2010/488 ve K: 2014/277 sayılı kararı ve Danıştay On Birinci Dairesinin 15/02/2016 tarihli, E: 2015/1467 ve K: 2016/481 sayılı kararı. Kaynak: https://www.corpus.com.tr/)

12. Yukarıda anlatılanlar ışığında, somut olay kapsamında, başvuranın ÖSYM aracılığıyla merkezi atama ile Kars Çalışma ve İş Kurumuna kadrolu memur olarak atanması sebebiyle Sinop Gençlik ve Spor İl

Müdürlüğünde ifa etmekte olduğu görevinden ayrılmak isteme talebinin, haklı bir nedene dayandığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

13. Kurumumuzca başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, emsal yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alınarak yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın iş sonu tazminatı ödenmesi talebinin reddedilmesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın çalışmış olduğu sürelere ilişkin iş sonu tazminatının ödenmesi yönünde işlem tesis edilmesi hususunda GENÇLİK ve SPOR BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

GENÇLİK ve SPOR BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için GENÇLİK ve SPOR BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi