Sözleşmeli personelin sözleşmesinin yenilenmemesi idarenin takdir yetkisi kapsamında nasıl değerlendirilir (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/5790-S.22.8812

BAŞVURU NO : 2022/2582

KARAR TARİHİ : 26/04/2022

RET KARARI

Adres

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Sözleşmenin yenilenmesi talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 17/02/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, 11.12.2019-31.12.2021 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı

Bilgi İşlem Genel Müdürlüğünde 657 4/B statüsünde sözleşmeli çözümleyici olarak çalıştığını, ancak anılan idarenin 06/06/1978 tarih ve 7/15754 no.lu Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenen Sözleşmeli

Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara aykırı davranarak sözleşmeyi yenilemeyeceğini 1 ay önceden tarafına tebliğ etmediğini ve bu işlemi 2021 yılının son günü tebliğ ettiğini, çıkış işlemini karşılıklı feshe işaret eden 22 nolu SGK koduyla (ikale,belirsiz) yaptığını, bu sebeple idareye derhal 31.12.2021 tarihli dilekçesine ek 07/01/2022 tarihli ikinci dilekçesini verdiğini, borçlar hukuku ve Yargıtay içtihatları uyarınca, idarenin ikale talebinin kendisinden gelmesi sebebiyle makul yarar ödemesi (4 aylık sözleşme ücreti tutarında), 12 aylık sözleşme ücreti ve ayrıca sözleşmeyi kendisi yenilemediğinden ilgili döneme ait iş sonu tazminatını ödemesi veya sözleşme yenilememe olurunu iptal ederek kendisiyle yeniden sözleşme imzalaması gerektiğini iddia ederek, makul yarar ödemesi (4 aylık sözleşme ücreti tutarında), 12 aylık sözleşme ücreti ve ayrıca sözleşmeyi kendisi yenilemediğinden ilgili döneme ait iş sonu tazminatını ödemesi veya sözleşme yenilememe olurunu iptal ederek kendisiyle yeniden sözleşme imzalaması yönünde tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı

Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 24.03.2022 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Başvuranın Genel Müdürlükte, 11.12.2019 – 31.12.2021 tarihleri arasında, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli çözümleyici olarak istihdam edildiği,

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

2.2. İdarenin, başvurandan beklenen hizmetin karşılığını alamadığı, başvuranın kusurlu davranışlarının hakkında çeşitli disiplin soruşturmaları açılmasına ve hatta disiplin cezaları verilmesine neden olduğu, değişik tarihlerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun öngördüğü disiplin hükümleri kapsamında, hakkında 6 (altı) farklı disiplin soruşturmasının yürütüldüğü, başvuran hakkında yürütülen disiplin soruşturmaları neticesinde başvuranın; “Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” eylemlerinden dolayı 1 (bir) disiplin dosyasından Uyarma ve “Kasıtlı olarak, verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak” eylemlerinden dolayı 4 (dört) disiplin dosyasından Aylıktan Kesme cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu disiplin kararlarının kesinleşme sürecinin devam ettiği, ayrıca; taraflar arasında imzalanan sözleşme süresinin bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı ve bağlayıcı bir hüküm bulunmadığı, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 5’inci maddesinde “Sözleşme süreleri bütçe yılı ile sınırlıdır.” Hükmünün yer aldığı, bu hüküm doğrultusunda başvuran ile 2021 mali yılı için yapılan sözleşmenin, 2022 mali yılında son bulduğu ve bu durumdan da başvuranın haberi olmadığının düşünülemeyeceği, 2021 yılına ilişkin hizmet sözleşmesinin süresinin; ”2021 bütçe yılı” ile sınırlı olduğu, başvuranın da hizmet sözleşmesini imzalamak suretiyle bu durumu kabul ettiği ve süresi dolduğunda sözleşmesinin sona ereceğini bildiği, başvuran ile idare arasında mevzuat kapsamında yapılan sözleşmeyle davacının ”statü hukuku” dahiline girdiği, statü hukukunun mevzuatı ve imzalanan sözleşme dikkate alındığında, bu sözleşmenin ilgiliye ”kazanılmış hak” kapsamında devamlı verilmiş bir kadro anlamı taşımayacağı, aksi durumun hem sözleşme statüsünün lafzına, hem de ruhuna uygun düşmeyeceği, bu itibarla, sözleşme süresi dolan başvuranın, 2022 yılına ilişkin sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu,

2.3. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “Sözleşmenin feshi” başlıklı Ek 6’ncı maddesine göre, personelin kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği, ancak bu hükmün başvuru konusu edilmiş olayla bir ilgisi olmadığı, zira başvuranın sözleşmesinin hukuki olarak feshedilmediği, geçerli olduğu sürenin bitiminden sonra sözleşmenin yenilenmemesi şeklindeki hukuki işlemin gerçekleştirildiğinin açık olduğu,

2.4. İşçinin işyerinden çıkışı verilirken işverence sigortalı ayrılış bildirgesi düzenlendiği, bu bildirgede işçinin hangi nedenle işten çıktığının da ayrıca belirtildiği, çıkış nedeninin, 1’den 36’ya kadar çeşitli kodlarla yapıldığı, 22 nolu SGK kodunun, “diğer nedenler” olarak geçtiği, bu kod dışındaki 35 kodun tamamının somut olarak belli olduğu, 22 numaralı kodun ise aslında bir tür torba madde olduğu, diğer hiçbir duruma uymayan hallerde bu kodun kullanıldığı, başvuran, kendisine uygulanan 22 numaralı SGK çıkış bildirgesi kodu dolayısıyla, idarenin kendisiyle ikale yapmak istediğini ve bu kodun karşılıklı feshe işaret ettiğini iddia etmekte ise de, bu kodun başvuranın iddia ettiği gibi bu duruma işaret etmediği, başvuranın durumunun diğer SGK kodlarının hiçbirine uymamakta olduğundan sözleşmesinin yenilenmemesi sonrasında ayrılış bildirgesinin torba kod olan 22 numaralı kod üzerinden yapıldığının tespit edildiği, söz konusu olayda, sözleşme kapsamında karşılıklı fesih söz konusu olmayıp sözleşmenin yenilenmemesi durumunun vuku bulduğu, bu itibarla, makul yarar ödemesi ve on iki aylık sözleşme ücreti talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı, ayrıca, başvuranın SGK çıkış işleminin 22 numaralı SGK kodu üzerinden yapılmasının, başvurana hiçbir hak kaybı yaşatmayacağı, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına

İlişkin Esasların 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca başvuranın çalıştığı dönemlere ait iş sonu tazminatının 14.03.2022 tarihli ödeme emri belgesiyle 10.352,34 TL olarak ödendiği,

ifade edilmiştir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde; “…

B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine

Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

…

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.

Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Cumhurbaşkanınca karar verilen görevlerde sözleşme ile çalıştırılanlar da bu fıkra kapsamında istihdam edilebilir.”,

6. 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı

“Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” konulu Bakanlar Kurulu Kararının, 5’inci maddesinde, “Sözleşme süreleri mali yıl ile sınırlıdır … ”

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğünde 657 4/B statüsünde sözleşmeli çözümleyici olarak çalışan ve sözleşmesi yenilenmeyen başvuran, makul yarar ödemesi (4 aylık sözleşme ücreti tutarında), 12 aylık sözleşme ücreti ve ayrıca idarenin sözleşmeyi kendisi yenilemediğinden ilgili döneme ait iş sonu tazminatını ödemesi veya sözleşme yenilememe olurunu iptal ederek kendisiyle yeniden sözleşme imzalaması yönünde tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.

9. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, ilgili idarece, başvuranın talebinin, başvurandan beklenen hizmetin karşılığının alınamadığı, başvuranın kusurlu davranışlarının hakkında çeşitli disiplin soruşturmaları açılmasına ve disiplin cezaları verilmesine neden olduğu gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

10. Sözleşme süresi sonunda, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de, asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti ifa eden sözleşmeli personelin içinde bulunduğu kamu hukuku bağlantılı, esasları idare tarafından önceden düzenlenmiş, güvenceli durum sebebiyle yenilememenin haklı sebeplere dayanması gerekmektedir. (İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari

Dava Dairesinin 1.10.2018 tarih ve E. 2018/1759, K. 2018/2536 sayılı Kararı)

11. Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda

Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

12. Somut olayda, başvuranın verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak, kasıtlı olarak, verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak eylemlerinde bulunduğu ve dolayısıyla başvurandan beklenen hizmetin karşılığının alınamadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, ilgili idarece sözleşme süresinin sonunda sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda sahip olunan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri dikkate alınarak kullanıldığı, bir başla deyişle, ilgili idare tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işleminin haklı sebebe dayandığı değerlendirilmektedir.

13. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri ve yargı içtihadı kapsamında yapılan açıklamalar doğrultusunda, ilgili idarenin başvuranın sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde tezahür eden idari işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın, BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr