Kamu görevine iade sonrası geriye dönük ödemelerin yasal faizle ve maktu fazla çalışma ücretiyle ödenip ödenemeyeceği değerlendirmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/10653-S.22.16428

BAŞVURU NO : 2022/3866

KARAR TARİHİ : 22/08/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu görevine iade sonrası maktu fazla çalışma ücretinin ödenmesi ve tarafına yapılan ödemelerin yasal faiz hesaplanarak ödenmesi talebine ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 10/03/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi

Kadrosunda görev yapmakta iken, FETÖ/PYD soruşturması kapsamında 16/08/2016 tarihinde açığa alınarak 22/11/2016 tarihli 677 Sayılı KHK gereği kamu görevinden çıkarıldığını Eskişehir

Cumhuriyet Başsavcılığının KYOK/Takipsizlik Kararı sonrası, Cumhurbaşkanlığı Olağanüstü Hal

İşlemleri İnceleme Komisyonunun 26/09/2019 tarihli sayılı kararı ile Kurumu tarafından 24/10/2019 tarihinde atamasının yapılarak göreve iadesinin yapıldığını, Kurumu tarafından 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7075 sayılı Kanun gereği açıkta kaldığı ve kamu görevinden çıkarıldığı sürelere ilişkin tarafına ödeme yapıldığını; fakat yapılan ödemelerin hangi kalemleri kapsadığının tebliği yapılmadığından 7075 sayılı Kanun gereği mali ve sosyal haklarının hangilerini alıp hangilerini almadığının tespiti ile yapılan ödemenin içerisinde yer almıyorsa mali hakları kapsamında yer alan maktu mesai farkının ve yapılması gereken toplam tutarın yasal faizinin tarafına ödenmesi ve mağduriyetinin giderilmesi talebinde bulunduğunu, söz konusu dilekçesine istinaden Eskişehir Büyükşehir

Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığınca verilen 09/03/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazıda ilgili dönemlere ait faiz ve maktu mesai tutarlarının ödemelerinin yapılmasının mümkün olmadığının tarafına tebliğ edildiğini belirterek açığa alındığı ve kamu görevinden çıkarıldığı tarih ile göreve iade atamasının yapıldığı tarihler arasını kapsayan mali ve sosyal haklarından olan maktu fazla çalışma ücreti ve ilgili dönemlere ait yasal faiz tutarının tarafıma ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Eskişehir

Büyükşehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 06/04/2022 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Başvuranın Büyükşehir Belediyesinde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi kadrosunda görev yapmakta iken 16/08/2016 tarihinde FETÖ soruşturması kapsamında açığa alınarak 22/11/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereği kamu görevinden çıkarıldığı, Cumhurbaşkanlığı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun 26/09/2019 tarihli sayılı kararına istinaden de 7075 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği Büyükşehir Belediyesindeki ayrıldığı kadrosu olan kadrosuna tekrar ataması yapılarak 24/10/2019 tarihinde görevine başlatıldığı, 2.2. 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7075 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında bulunan “Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir.” hükmü gereği Eylül ­ Ekim ­ Kasım 2016 aylarında 2/3 oranında 3 aylık maaşı, kamu görevinden çıkarıldığı tarihten göreve başladığı tarihe kadar olan Aralık 2016 – Ekim 2019 tarihleri arasındaki sürelere ilişkin tekabül eden 35 aylık maaş ve sosyal hakları ile yine Aralık 2016 – Ekim 2019 tarihleri arasındaki 14 günlük 6 adet maaş fark tutarının hesaplanarak toplam 153.493,09­TL’nin tarafına ödendiği, Büyükşehir Belediyesi tarafından adı geçene, açıkta ve ihraç olduğu sürelere ilişkin kanunda belirlenen ödemeler yapıldığından hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı, 2.3. Başvuranın kadro durumunu gösterir Hizmet Belgesinin (HİTAP) yazı ekinde yer aldığı, 2.4. 7075 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında bulunan “Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir.” hükmü çerçevesinde yapılmış olup faiz ödenmesine ilişkin kanunda herhangi bir hüküm bulunmadığı, maktu mesai ödemesine ilişkin olarak

Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun K cetvelinin ‘Fazla Çalışma Ücreti’ başlıklı 5 inci Maddesinin (B)

bendinde Zabıta ve İtfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele aylık maktu fazla çalışma ücretinin ödeneceğinin hüküm altına alındığı, başvuru sahibinin fiilen bu görevi ifa etmediğinden maktu fazla çalışma ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı, ayrıca Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 08/11/2021 tarih ve sayılı görüş yazısında belirtildiği üzere başvuru sahibinin açıkta geçirmiş olduğu dönemde sigortalı olarak çalışmış olduğu sürelerin Sosyal Güvenlik Kurumundan araştırılması ve gelir durumunun tespit edilmesi gerektiği, 2.5. Başvurana ödenen ücret bordrosu ikmalinin yazı ekinde sunulduğu ve maktu fazla çalışma ücreti ödenmediği, 2.6. Başvuru konusu talebe ilişkin aynı durumda olan başka personel bulunmakta olup başvuran ile aynı uygulama yapıldığı ve faiz ve maktu fazla çalışma ödemesi yapılmadığı, 2.7. Başvuru sahibi ile Büyükşehir Belediyesi arasında şikâyet konusuna ilişkin yargı organlarında görülmekte olan veya kesinleşmiş bir dava bulunmadığı, Hususları ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü

/

ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesi; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 17/12/2021 tarihli ve 7344 sayılı 2022 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli K Cetvelinin

“Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı III. Bölümünün “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı (B)

bendi; “ Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç), belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir

…

… ödenecek aylık maktu fazla çalışma ücretleri; a) Görevin yapılması sırasında veya görevden dolayı yaralanma ve sakatlanma hallerinde tedavi süresince, b) Bir yılda toplamı 30 günü geçmeyen hastalık izni sürelerinde, c) İtfaiye hizmetlerinde çalışan personel için görevin yapılması sırasında veya görevden dolayı hastalanma hallerinde tedavi süresince, ç) Yurt içinde yapılacak hizmet içi eğitime katılma ve geçici görevli olarak bulunma durumlarında, ödenmeye devam olunur…” 6. 03/07/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası; “Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı

Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir. Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” 7. 01/02/2018 tarihli ve 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması

Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; 7.1. “Komisyonun oluşumu” başlıklı 1 inci maddesi;

“Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük

Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik

Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.” 7.2. “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesi; “Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü hâlinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinden çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır. (İptal üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 24/12/2019 tarihli ve sayılı Kararı ile.) Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilenlerin atama teklifleri; Ankara, İstanbul, İzmir illeri dışında ve 2006 yılından sonra kurulan yükseköğretim kurumlarına öncelik verilmek kaydıyla, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından kamu görevinden çıkarıldığı yükseköğretim kurumu haricinde tespit edilecek yükseköğretim kurumlarından birine önceki kadro unvanlarına uygun olarak on beş gün içinde yapılır. Kurumlar, bildirim veya atama teklif tarihini takip eden otuz gün içerisinde atama işlemlerini tamamlar. Bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonlar, ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadro ve pozisyonlar, herhangi bir şekilde boşalmaları hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Atama emri, ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından 11/2/1959 tarihli ve Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir. Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların bu maddeden doğan atanma hakkı ile mali hakları düşer. Kamu kurum ve kuruluşları atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını takip eden on beş gün içinde Devlet Personel

Başkanlığına bildirirler. İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.”

Hükümlerini amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; kamu görevinden çıkarıldığı ve göreve iade edildiği dönemler arası için ödenen geriye dönük maaşlarının yasal faizinin ödenmesini ve bu tarihler arasını kapsayan maktu fazla çalışma ücretinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.

10. Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; ilgili mevzuatta kamu görevine iade edilen personele yapılacak ödemelerde yasal faiz ödenmesine ilişkin bir

hüküm bulunmadığı ve Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun K cetvelinin ‘Fazla Çalışma Ücreti’ başlıklı

5 inci Maddesinin (B) bendinde Zabıta ve İtfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele aylık maktu fazla

çalışma ücretinin ödeneceğinin hüküm altına alındığı, başvuru sahibinin fiilen bu görevi ifa etmediğinden maktu fazla çalışma ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı hususları ifade edilmiştir.

11. Başvuranın iddiaları ve idarenin cevabi yazısı incelendiğinde; başvuran hakkında görevden uzak kaldığı dönemler için mali ve sosyal haklarının ödemesinin yapıldığı, ancak uyuşmazlığın başvurana ödeme yapılırken yasal faiz uygulanmaması ve geriye dönük maktu fazla çalışma ücreti ödemesinin yapılmaması noktasında toplandığı görülmektedir.

12. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.

13. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

14. Başvuranın geriye dönük maaş ödemeleri yapılırken yasal faiz uygulanmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede; 14.1. Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, 14.2. Faizin hukukumuzda 6098 sayılı Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine

İlişkin Kanunda düzenlenmekle birlikte Kanunda tanımına yer verilmediği; ancak öğreti ve yargı kararları ışığında faizin; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semeredir.” (HELVACI Mehmet, Borçlar ve Ticaret Kanunu

Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s. 65) şeklinde tanımlandığı, 14.3. Her ne kadar göreve iade edilen kamu görevlilerine iade KHK’lerinde geriye dönük mali hakların ödenmesi yönünde faize ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmış ise de, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve sayılı kararında “…Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranlan dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranlan karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yaran ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında

/

kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” yönünde değerlendirme yapıldığı, 14.4. Yine Zonguldak İdare Mahkemesinin 22/11/2018 tarih ve sayılı kararında, “Ekonomilerde bir değişim vasıtası olan para, çeşitli ticari, sınai, zirai vs. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine, kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılması, sahibinin bu ekonomik değerden mahrum bırakılması sonucunu yaratması yanında, enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünü enflasyon oranına bağlı olarak yitirmesine neden olur. Hukuk sistemlerinde paranın sahibinden başkası tarafından kullanılmasının neden olduğu bu zarar, “faiz” adı altında yapılan ek ödemelerle karşılanmaktadır. Faiz, konusu para olan borçlarda alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılmamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığıdır. Bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunması kural olarak gerekmez. Bu veriler ışığında; asıl alacağın varlığına ve doğumuna bağlı feri nitelikteki faiz alacağının, 697 sayılı KHK’da belirtilen mali ve sosyal haklar haklar kapsamında kaldığı açık olduğundan, davacıya görevden uzakta kaldığı süre için ödenen mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” yönünde hüküm kurulduğu, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise Ankara BİM Yedinci İdari

Dava Dairesinin 08/11/2019 tarihli sayılı kararı ile “idare mahkemesinin kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kesin olarak reddi” yönünde karar verildiği, 14.5. Yukarıda yer verilen yargı içtihatlarında da belirtildiği üzere, faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği ve söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının gerekmediği, söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idarece tazmin edilmesi Anayasanın

125 inci maddesi ve hukuk devleti ilkesi gereği olduğu,

14.6. Kurumumuzca bu noktada yapılan değerlendirmede; mevzuat hükümleri, doktrinde yer alan görüşler ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın kamu görevinden uzak kaldığı dönemlere ait ödenen maaşlarının hak ediş tarihlerinden başlamak üzere yasal faizlerinin ödenmesi gerekirken, bunun aksi yönünde tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

15. Başvurana görevden uzak kaldığı dönemler için maktu fazla çalışma ücreti ödemesinin yapılmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede; 15.1. Belediyelerde zabıta, itfaiye, koruma ve güvenlik görevlisi olarak çalışan personel öncelikle 5393 sayılı Belediye Kanunu olmak üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir

Belediyesi Kanunu’na tabi olarak çalışmaktadırlar. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda; belediye hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutarın ödeneceği düzenlenmiştir.

Bu sayede, Anayasa’nın kanunla düzenleme ilkesi uyarınca, kanun koyucu tarafından, güvenlik hizmetlerinde çalışan personel dâhil bazı belediye personeline maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi öngörülmüştür

/

15.2. Yine 2022 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli K Cetvelinin “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı üçüncü bölümünün (B) bendinde “aylık maktu fazla çalışma ücretinin” düzenlendiği, düzenlemeye göre belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutarın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde çalışan personele ödeneceği, ödenecek aylık fazla çalışma ücretinin en son yapılan resmi nüfus sayımına göre hesaplanacağı düzenlenmiştir. Ayrıca görevin yapılması sırasında veya görevden dolayı yaralanma ve sakatlanma hallerinde, bir yılda toplamı 30 günü geçmeyen hastalık izni sürelerinde ve yurt içinde yapılacak hizmet içi eğitime katılma ve geçici görevli olarak bulunma durumlarında da bu ücretin ödenmeye devam olunacağı ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

15.3. Fazla çalışma ücreti konusunda ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 178 inci maddesinde, fazla çalışmanın ücretle karşılanabileceği haller tahdidi olarak sayılmıştır. Bunun dışında, memurların fazla çalışmalarının ücretle karşılanması hususu, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan kanunla düzenleme ilkesi gereğince, teşkilat kanunlarındaki hükümlere, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesine, bütçe kanunlarına ve toplu sözleşme hükümlerine dayanmaktadır. Fazla çalışmanın ücretle karşılanması konusunun mevzuatımızda özel olarak düzenlendiği, şartların tahdidi olarak sayıldığı ve usulü belirlendiğinden, bu durumlar haricinde memurlara fazla çalışma ücreti ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.

15.4. İlgili mevzuat hükümlerine göre bahsi geçen maktu fazla çalışma ücretinin herhangi bir şekilde mesai yapmaya bağlanmaksızın bir anlamda görev tazminatı biçiminde düzenlendiği, buna göre, zabıta hizmeti yürütenlere, o ay herhangi bir sebeple normal mesai saatinden az çalışsa dahi bu ücret ödendiği, bu nedenle bahsi geçen ücretin mesai saatine bakılmaksızın bir tazminat niteliğinde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

15.5. Kurumumuzca yapılan değerlendirmede; Anayasa’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; yedinci fıkrasında da idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hüküm altına alındığı göz önünde bulundurulduğunda; kamu görevinden çıkarılma işleminin de bir idari işlem olup, bu işlemlerden doğan tüm zararın ödenmesi gerektiği en üst norm olarak Anayasa’da yer aldığı, konuyla alakalı mevzuat hükümleri ve yargı kararlarında da belirtildiği üzere idarenin ilgili personel hiç açığa alınmamış/ihraç edilmemiş gibi hak ettiği parasal ve özlük hakları; yani maktu fazla çalışma ücretlerini de kendisine ödemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

15.6. Ancak başvuranın hukuka aykırı şekilde kamu görevinden çıkarılmış olduğunun Olağanüstü Hal

İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından ortaya konulduğu, başvuranın incelemeye konu edilen olağanüstü hal işlemi nedeniyle bu zaman zarfında istese dahi fiilen çalışma olanağına sahip olmadığı, sözü edilen olağanüstü hal işlemi tesis edilmemiş olsaydı başvuranın fiilen çalışma şartını yerine getiremeyeceği yönünde bir iddianın da bulunmadığı, aksine ihraç işlemi olmasaydı başvuranın fiilen çalışma şartını yerine getireceğinin tartışmasız olduğu ve kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle fiilen çalışmadığı görülmektedir.

15.7 Buna göre, kamu görevinden çıkarılıp başvurusu Komisyonca kabul edilenler açısından, Komisyon

kararıyla birlikte, bu kişilerin görevden ihracı sonucunu doğuran KHK hükümleri, tesis edildiği andan itibaren etkisini kaybederek tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılmakta olup, bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle, Komisyon kararı sonucu göreve iade edilenlerin, görevinden hiç ayrılmamış ve görevden ayrı kaldığı sürede aslında vazifesini sürdürmüş kabul edileceği değerlendirilmektedir.

15.8. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/05/2015 tarihli ve sayılı kararında da, “Anayasanın 125. maddesi gereğince, davacının, hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanarak iptal edilmiş olan işlemden kaynaklanan zararının idarece tazmini zorunlu olup davacının çevre sağlığı teknisyeni olarak “fiilen” çalışamaması, hukuka aykırı bulunan söz konusu işlemden kaynaklandığından, bu işlem sonucu uğradığı zararların bir başka deyişle, alması gereken ancak alamadığı döner sermaye katkı paylarından doğan zararının davalı idarece tazmini zorunlu olduğundan, davacının bu yöndeki başvurusunun (döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle ödenmesi yönündeki talebinin) reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

15.9 Bu yaklaşım çerçevesinde, kanun metninde açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, Devlet Personel

Başkanlığı tarafından da ilgililerin kademe ilerlemelerinin ve derece yükselmelerinin yapılması gerektiği yönünde görüşler verildiği ve idarelerce de bu yönde uygulama yapıldığı, zira kanun maddesinde yer alan tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması ve mali haklarının ödenmesi, ancak görevlerinin başında olan görev arkadaşlarının elde ettikleri ödeneklerin bu kişilere de ihraç oldukları dönem boyunca görevini yerine getirmiş sayılarak ödenmesi ile mümkün olacağı değerlendirilmektedir.

15.10. Bu noktada yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde Kurumumuzca yapılan değerlendirmede; başvuranın kamu görevine OHAL Komisyonu kararı ile iade edilmesini müteakip, konuyla alakalı mevzuat hükümleri ve yargı kararlarında da belirtildiği üzere idarenin ilgili personel hiç açığa alınmamış/ihraç edilmemiş gibi hak ettiği parasal ve özlük hakları; yani maktu fazla çalışma ücretlerinin de kendisine ödemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

16. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; idarenin başvuranın kazancından yoksun kaldığı sürelere ilişkin maktu fazla çalışma ücreti ödenmemesi yönünde ve ödenen mali haklarının ise yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekirken yasal faiz uygulanmadan ödeme yapılması yönünde tezahür eden idari işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Eskişehir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvurana yapılan geriye dönük ödemelerin yasal faiz hesaplanarak ödenmesi ve başvuranın kamu görevine iade edildiği döneme kadar olan süreler için maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi konusunda

ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve gereği için ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/