Görevden uzak kalan memurun sosyal denge ve özel hizmet tazminatlarının ödenip ödenmeyeceği ve hukuka aykırı işlemler nedeniyle mali haklarının tazmini değerlendirmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/10350-S.22.15966

BAŞVURU NO : 2022/3938

KARAR TARİHİ : 16/08/2022

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL

MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Göreve iade sonucunda tarafına ödenmeyen alacaklarının faiziyle birlikte geriye dönük olarak ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 11/03/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; Şube Müdürlüğünde Makine Teknikeri olarak görev yapmakta iken 01/08/2016 tarihinde açığa alındığını, ardından 11/04/2017 tarihinde kamu görevine iade edildiğini, göreve başlamasına müteakip tüm mali ve sosyal haklarının tarafına ödenmesi gerekirken, sosyal denge tazminatı ve özel hizmet tazminatlarının bugüne kadar tarafına ödenmediğini belirterek, anılan tazminatların hesaplanarak faiziyle beraber tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden İstanbul Su ve

Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ücrete ilişkin hususları düzenleyen 50. maddesinde; `’……..Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmünü, 55. Maddesi ise; `’Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır……..” hükmünün olduğu,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. Maddesinde; `’Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel

idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları

ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” Hükmünün yer aldığı,

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32. maddesinde ise; `’27/6/1989

tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmünün amir olduğu,

2.2. Başvuranın görevinden uzak kaldığı 01/08/2016 tarihi ile göreve iade edildiği 11/04/2017 tarihlerini kapsayan 2016 ve yıllarına ait Sosyal Denge Tazminatı Sözleşmelerinde farklı şekilde numaralandırılmış olmakla birlikte aynı içeriğe sahip olan `’Sosyal Denge Tazminatından Yararlanamama Halleri” başlıklı maddelerde; ` ‘Geçici olarak görevden uzaklaştırılanlar, askerlik ve doğum nedeniyle aylıksız izin alanlar (sendikal çalışmalar için verilen ve haftada bir gün izinli olanlar hariç) görevden uzak kaldıkları süre içerisinde aylık sosyal denge tazminatı ödemesinden yararlandırılmazlar.” şeklinde amir hükme yer verildiği,

2.3. Sayıştay’ın resmi web sayfası olarak hizmet veren https://www.sayistay.gov.tr üzerindeki https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/gkk/?krr=40429 linkinden erişilebilen Sayıştay Genel Kurulunun 1988/1 E, 4620/1 Karar sayılı ilamında ve Danıştay 5. Dairesinin 24.04.2007 tarihli ve E.2004/2346 – K.2007/1872 sayılı ilamında da; görevden uzak kalan memurlar ve memur yakınlarının görevden uzak kalınan süre içerisinde tedavi yardımından ve sosyal güvenlik imkanlarından faydalanabilecekleri belirtilmiş, ancak görevden uzak kalan memura ücret ve ücrete bağlı mali hakların ödenebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği,

Diğer yandan Sayıştay 6. Dairesinin 2014-311 sayılı kararında; `’ ….. ücretsiz izin alanların aldıkları izin veya rapor süresince sosyal denge ödentisinden yararlandırılamayacağı…” ,

Sayıştay 5. Dairesinin 2016-292 sayılı kararında; `’ yalnızca fiilen çalışan personelin sosyal denge ödentisinden faydalanabileceği…”

Sayıştay 5. Dairesinin 14.05.2009 tarihli ve K.2009/11658 sayılı kararında; `’fiilen çalışma yapmayanlara sosyal denge tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı….”

Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.04.2015 tarihli ve K.40294 sayılı ilamında; `’Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri ve yardımın ödenme şartları ile ödeme biçimi göz önüne alındığında “Sosyal Denge Yardımı” adı altında yapılan ödemeler, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para niteliğinde olduğundan, ücret tanımı içinde yer almaktadır. Bu ödemenin, “Aylık Sosyal Denge

Yardımı” adı altında yapılmış olması, ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmemektedir.” denilerek fiilen çalışmamış personele sosyal denge tazminatı ödemesi yapılmasının kamu zararı doğuracağına ve harcama yetkililerinden tahsil edilmesi gerektiğine ayrıca sosyal denge ödentisinin sosyal hakkın ötesinde

`’ücret” olduğuna ve dolayısıyla fiilen çalışmaya bağlı bir mali hak olduğuna dikkat çekildiği,

2.4. 05/05/2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı

Bakanlar Kurulu Kararının “Görevin Fiilen Yapılması” başlıklı 6 ncı maddesinde “Zam ve tazminatların ödenebilmesi için, I, II ve III sayılı cetvellerde gösterilen personelin, kadro unvanı ile kariyer ve yürüttüğü görevin gerektirdiği hizmetleri kanunların öngördüğü durumlar saklı kalmak üzere fiilen yapması zorunludur.” denildiği, Öte yandan “Bölgelere Göre Verilecek Ek Özel Hizmet Tazminatı” başlıklı 7 nci maddesinde bölgeler itibariyle belirlenen özel hizmet tazminatı tutarlarının hangi esaslara göre uygulanacağı belirtilmiş, “Görevden uzaklaştırılma, gözaltına alınma, açığa alınma ve tutuklanma süreleri, Türk Silahlı

Kuvvetlerinde görevli personele disiplin amirlerince veya disiplin mahkemelerince verilen oda hapsi süreleri (Bunlar hakkındaki kamu davasının düşmesi, ortadan kaldırılması, yargılamanın men’ine veya beraatine karar verilmesi hallerinde geriye dönük olarak bu süreler için ödeme yapılmaz), dahil değildir.” denildiği,

2.5. Özetle; başvuranın özel hizmet tazminatı almaya hak kazanması için fiili olarak görev yapması gerektiğinin açıkça belirtildiği, görevden uzaklaştırıldığı tarihlere ilişkin geriye dönük ödemenin hukuki olarak mümkün olmadığı sonucuna varıldığı

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,

3.3. Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.…”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

5. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 6. Başvuran özetle, açıkta kaldığı sürelere ait tüm özlük, mali ve sosyal haklarının (Sosyal Denge Tazminatı ve Özel hizmet tazminatlarının) tarafına ödenmesini talep etmektedir.

7. 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı “Olağanüstü Hal

Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair

Kanun” ile kabul edilen 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnamenin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

8. Somut olayda, başvuranın göreve iadesinin ardından görevden uzakta kaldığı sürelere ilişkin maaş ödemelerinin yapıldığı, ancak bu maaşların yasal faizlerinin ve idareden talep ettiği ödenmeyen Sosyal

Denge Sözleşmesi maddelerinde belirtilen tutarların da ödenmediği anlaşılmaktadır.

9. Bu kapsamda, başvuranın talebinin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinde, Sosyal Denge Yardımı ödemelerinin yerine getirilen bir mesai ve emek karşılığında verilmesi gerektiği ve herhangi bir nedenle görevden uzaklaştırılanların göreve başlayıncaya kadar yardımlardan yararlanamayacakları anlaşılmaktadır.

10. Ancak Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların idarece tazmini olduğu, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. (Bknz; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2013/4416 E, 2015/1959 K numaralı;

“davacının fiilen çalışamaması durumunun hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığı, bu sebeple uğradığı zararların tazmini gerektiğine” ilişkin kararı)

11. Bu kapsamda görevine iade edilen başvuranın, açıkta kaldığı sürede kendi iradesi dışında mesleğini yerine getiremediği dikkate alındığında İdarenin işlemi nedeniyle oluşan külfetin başvurana yükletilemeyeceği açık olup, fiilen mesleğini yürütme imkânı olmayan başvurana mahrum kaldığı mali ödemelerin yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

12. Kaldı ki Danıştay Birinci Dairesinin Esas No; 1982/112, Karar No: 1982/130 sayılı kararında belirtilen;

“… haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” kararı üzerine 25.2.1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci

Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiği belirtilmiş olup, bu çerçevede başvurana anılan Tebliği uyarınca da fiilen görev yapamadığı dönemlere ait hakların ödenmesi gerektiği de açıktır

13. Ayrıca, her ne kadar göreve iade edilen kamu görevlilerine iade KHK’larında geriye dönük mali hakların ödenmesi yönünde faize ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmış ise de, Anayasa

Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu, 07.02.2017 tarih ve sayılı kararında

“…Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranlan dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranlan karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yaran ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” yönünde değerlendirme yapılmıştır.

14. Benzer nitelikli bir yargı kararında; “Ekonomilerde bir değişim vasıtası olan para, çeşitli ticari, sınai, zirai vs. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine, kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılması, sahibinin bu ekonomik değerden mahrum bırakılması sonucunu yaratması yanında, enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünü enflasyon oranına bağlı olarak yitirmesine neden olur. Hukuk sistemlerinde paranın sahibinden başkası tarafından kullanılmasının neden olduğu bu zarar, “faiz” adı altında yapılan ek ödemelerle karşılanmaktadır. Faiz, konusu para olan borçlarda alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılmamasından dolayı yoksun kalınan

kazancın karşılığıdır. Bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunması kural olarak gerekmez. Bu veriler ışığında; asıl alacağın varlığına ve doğumuna bağlı feri nitelikteki faiz alacağının, 697 sayılı KHK’da belirtilen mali ve sosyal haklar haklar kapsamında kaldığı açık olduğundan, davacıya görevden uzakta kaldığı süre için ödenen mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” tespitlerine yer verilmiştir. (Zonguldak İdare Mhk. 22.11.2018 tarih ve 2018/360 e. 2018/1013 k.-Ankara BİM 7.İdari Dava

Dairesi 08.11.2019 tarih ve 2019/506 e. 2019/921 k.)

15. Gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu, 07.02.2017 tarih ve sayılı kararında belirtmiş olduğu; … açıkta iken görev iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu yönündeki değerlendirmesi, gerekse 12 numaralı paragrafta değinilen Danıştay Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklinde ki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; açığa alınan ancak daha sonra görevine iade edilen başvurana, fiilen görev yapamadığı dönemlere ilişkin olarak ödenmiş olan maaşların yasal faizinin ve açıkta kaldığı dönemdeki Sosyal Denge Sözleşmesi maddelerinde belirtilen tutarların ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Bu ilkelere göre yapılan değerlendirmede, başvurana idarece verilen cevabi yazıda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili İdarenin “Karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. İdarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvurana fiilen görev yapamadığı dönemlere ilişkin olarak ödenmiş olan maaşların yasal faizlerinin ve açıkta olduğu dönemdeki Sosyal Denge Sözleşmesi maddelerinde belirtilen tutarların hesaplanarak ödenmesi yönünde TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL

MÜDÜRLÜĞÜNE TEBLİĞİNE;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi