Proje değişiklikleri nedeniyle yüklenicinin uğradığı zararların tazmin edilip edilemeyeceği ve bilirkişi incelemesi gerekliliği nasıl değerlendirilir (Yargıtay)

6. Hukuk Dairesi         2023/1709 E.  ,  2024/4640 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/336 E., 2023/74 K.
HÜKÜM/KARAR : Ret-Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2010/295 E., 2019/148 K.

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davada davacı yüklenici tarafından, davalı iş sahibince yapılması gereken kamulaştırma, irtifak hakkı tesisi ve arazi tahsis işlemlerinin zamanında yapılmadığı, bu nedenle proje değişiklikleri yapılmak zorunda kalındığı, iş süresinin bu sebeple uzadığı, iş süresinin uzaması nedeniyle davacı yüklenicinin, ihale öncesinde öngöremediği ilave masraflara girerek dava dilekçesinde gösterilen zararlara uğradığı, ancak yüklenicinin uğradığı zararların iş sahibince tazmin edilmediği belirtilerek, toplam 50.000 Dolar alacağın aynen veya fiili ödeme tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanarak Türk Lirası karşılığının davalıdan tahsili, birleşen davada ise, eksik iş nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitiyle davalı iş sahibinin teminat mektubunu kısmen paraya çevirmek suretiyle tahsil ettiği bedelin iadesi talep edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, 19.02.2019 tarihinde asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen kararın asıl ve birleşen davada davacı olan yüklenici vekilince istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından 29.03.2021 tarihinde asıl ve birleşen dava bakımından istinaf başvurusu kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılmış, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı taraf vekillerince temyiz yoluna başvurulması üzerine, Dairemizin 03.02.2022 tarihli, 2021/4435 Esas, 2022/532 Karar sayılı ilamıyla, birleşen davada taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına, asıl davada davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, asıl davada davacı yüklenicinin diğer temyiz itirazları yönünden, “Dava konusu işin süresinin davalı idarenin verdiği 3 ayrı süre uzatımı ile toplam 476 gün uzadığı, süre uzatımının yüklenicinin kusuru dışındaki sebeplerden kaynaklandığı, 600 gün süreli dava konusu işte 476 gün süre uzatımı verilmesinin makul sınırların üzerinde olduğu açıktır. Davacı uzayan sürede ilave giderlere katlanmak zorunda kalması nedeniyle uğradığı zararların tazminini de diğer talepleri yanında istemiştir. Sözleşme eki olan Genel İdari Şartname (Bölüm D Özel Uygulama Şartları)’nın “Bitirme süresinin uzatılması” başlıklı 44.1 maddesinde bitirme süresinin uzatılmasını gerektiren haller gösterilmiş, bu maddenin sonuna eklenen paragrafta ise “Proje değişikliğini gerektiren haller dışındaki sebeplerle yükleniciye bir süre uzatımı verildiği takdirde dahi yüklenici herhangi bir maddi hak talebinde bulunamaz” hükmüne yer verilmiştir. Türk hukuk sisteminde akit serbestisi (sözleşme özgürlüğü) asıldır. Bu kural dayanağını Anayasanın 13 ve 48 inci maddelerinden alır. Kişinin temel haklarından olan sözleşme özgürlüğü Borçlar Hukukunun da ana kurallarındandır. Sözleşme özgürlüğü ile kastedilen ise, tarafların yapacakları sözleşmelerinde içerik ve koşullarını diledikleri biçimde saptamada serbest olmalarıdır. Kuşku yok ki, bu özgürlük de yasaların gösterdiği sınırlar içinde kullanılabilir. Sözleşme eki genel idari şartnamenin 44.1 maddesinin son paragrafı uyarınca proje değişikliği gerektiren haller dışındaki sebeplerle yükleniciye bir süre uzatımı verildiği takdirde yüklenicinin bir maddi hak talebinde bulunamayacağı açıktır. Tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bu paragrafı sözleşmeye ekledikleri ve sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca bu paragrafın taraflar için bağlayıcı olduğu kabul edilmelidir. İlk Derece Mahkemesince proje değişikliğini gerektiren hallerde süre uzatımı verildiği takdirde yüklenicinin maddi hak talebinde bulunabileceği kabul edilmiş, ancak “yüklenicinin asıl davadaki taleplerinin yeni bir proje, proje değişikliği olmak yerine proje revizyonu veya tadilatı olarak değerlendirilmesi gerektiği, idare isteğiyle yapılan güzergah değişikliklerinin proje revizyonu, tadilatı olarak kabul edildiği” gerekçesiyle davacının zarar istemi reddedilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin bu zarar kalemlerine ilişkin istinaf istemi reddedilmiştir Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm tesisine yeterli olmadığı gibi, gösterilen gerekçede dosya kapsamı ve sözleşme hükümlerine uygun değildir. Davalı iş sahibi idarenin talebi üzerine yapılan proje değişikliklerinin veya tadilatının yüklenici açısından öngörülebilir, katlanılabilir ve makul sınırlar içinde kalması halinde yüklenicinin sözleşme şartlarının 44.1 maddesi uyarınca süre uzatımı nedeniyle maddi hak talebinde bulunamayacağının kabulü gerekir. Ancak yüklenicinin öngörmesi mümkün olmayan, katlanamayacağı, kabul edilemez ve makul sınırları aşan proje değişikliği veya tadilatı hallerinde ise yüklenicinin maddi hak talebinin (zarar isteminin) kabul edilmemesi iyi niyet ve dürüstlük kuralları ile hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Sözleşmenin akdi sırasında öngörülmesi mümkün olmayan makul sınırları aşan proje değişiklikleri gerektiren haller nedeniyle uzayan sözleşme süresinde oluşan malzeme fiyatlarındaki artış, işçilik ve genel giderler şeklindeki zararlara yüklenicinin katlanması beklenemez.

Hal böyle olunca, proje değişikliğinin nevi, proje değişikliği nedeniyle işte meydana gelen zorluk derecesi, proje değişikliği yapılan işin toplam onaylı proje içindeki oranı ve bu değişiklik nedeniyle verilen süre uzatımı gibi makul sınırların aşılıp aşılmadığının takdirine esas olacak hususlar, konusunda uzman teknik bilirkişilerce incelenip değerlendirilmeli, yüklenici yönünden proje değişikliğinin kabul edilebilir makul sınırlar içinde kalıp kalmadığı ve katlanılabilir nitelikte olup olmadığı tüm dosya kapsamındaki belge yazışma ve deliller dikkate alınarak belirlenmeli ve yüklenicinin proje değişikliği gerektiren haller sonucu uzatılan sözleşme süresi nedeniyle sözleşme şartlarının 44.1 maddesi uyarınca maddi hak talebinde bulunabileceğinin tespiti halinde uzatılan süre içerisindeki genel giderler, malzeme ve işçilik giderleri bakımından yüklenicinin uğradığı zararın sözleşme hükümleri gözetilerek hüküm altına alınması gerekir. O halde, mahkemece öncelikle HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen “Hakimin davayı aydınlatma ödevi” kapsamında asıl davadaki davacı talebinin (ıslah dilekçesinde de gösterilmiş olan) her bir kalem talep için ne miktarda olduğu davacı tarafa verilecek uygun süre ile açıklattırılmalı, bundan sonra 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan az yukarıdaki açıklamaları kapsayacak biçimde sözleşme ve eklerine uygun değerlendirme yapılmak suretiyle proje değişikliğini gerektiren haller sebebiyle yükleniciye süre uzatımı verilmesi nedeniyle yüklenicinin genel giderler işçilik ve malzeme fiyatlarındaki artış sonucu bir zarara uğrayıp uğramadığı, zarara uğramışsa zararın miktarı konusunda gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı, alınan raporlara tarafların itirazı halinde taraf itirazları alınacak ek raporla karşılanmalı ve oluşacak sonuca uygun bir karar verilmelidir” gerekçesiyle söz konusu kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyulduktan sonra Bölge Adliye Mahkemesince, bozma kararından sonra alınan bilirkişi kök ve ek raporunda, yapılan teknik incelemeler sonucunda, uzayan sürenin makul sınırları aştığının tespit edildiği, makul sınırları aşan bu proje değişikliği veya tadilatlar nedeniyle yüklenicinin maddi hak talebinin (zarar isteminin) kabul edilmemesinin iyi niyet ve dürüstlük kuralları ile hakkaniyete uygun düşmeyeceği, uzayan sözleşme süresinde oluştuğu tespit edilen malzeme fiyatlarındaki artış, işçilik ve genel gider zarar kalemleri yönünden davacı yüklenicinin asıl dava dilekçesindeki talebini HMK’nın 31.maddesi kapsamında açıklayan dilekçesindeki kuruşlandırma ve ıslah dilekçesindeki bedel artırım miktarlarının dikkate alındığı belirtilerek, malzeme fiyat farkı olarak 57.435,58 USD, genel gider ve işçilik masraflarına yönelik olarak toplam 1.301.279,99 USD, ödenmeyen 12 no.lu hakediş bedeline yönelik olarak 273.835,35 USD alacağın davalıdan tahsiline, kabul edilen alacak kalemlerine dava ve ıslah tarihlerinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesine göre devlet bankalarınca USD cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan değişen oranlardaki en yüksek faizin uygulanmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin bozma üzerine verdiği karara karşı taraf vekillerince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece bozma ilamı uyarınca oluşturulan bilirkişi kurulunda alınan 09.09.2022 tarihli asıl ve 12.12.2022 tarihli ek bilirkişi raporuna itibar edilerek 57.435,58 Dolar malzeme fiyat farkı,1.301.279,99 Dolar genel gider ve işçilik masrafının davalıdan tahsline karar verilmiştir.

Bilirkişi raporunda “yüklenicinin davalı … tarafından proje değişiklikleri için sözleşme süresine oranla çok fazla sürelerde bekletildiği, bu beklenilen sürelerin yüklenici tarafından katlanılabilecek bir seviyede olmadığı, makul sınırların aşılmış olduğu, işin sözleşmeye göre bitim tarihi olan 06.09.2006 tarihinden sonra yüklenicinin uğramış olduğu genel gider, malzeme ve işçilik zararları için sözleşme şartlarının 44.1 maddesi uyarınca maddi hak talebinde bulunabileceği, yüklenicinin uğramış olduğu zararların malzeme fiyat farkı, işçilik fiyat farkı ve genel giderler adı altında 3 ana başlıkta incelendiği” belirtilmiş, yüklenicinin yapmış olduğu malzeme giderleri, işçilik giderleri ve genel giderler “yüklenicinin ticari defter kayıtlarından” belirlenerek raporda tablolar halinde gösterilmiştir. Alınan ek raporda ise kök rapordaki görüş tekrar edilmiştir.

Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde,davacının yükleniminde bulunan dava konusu Sakarya Grup İçmesuyu İletim ve Şebeke Hattı İnşaatı devam ederken, davacı tarafından, Bolu İçmesuyu İnşaatı İşinin de yüklenildiğini, davacının dava dilekçesinde dava konusu işin zaman zaman durdurulması nedeniyle ekipman-makina ve işçilerin atıl kaldığı, çalıştırılamadığı ve bundan dolayı zarara girdiğinden bahisle bu kalemlere ilişkin tazmin taleplerinde bulunduğunu,davacının, aynı zamanlarda iki işi birden yüklendiğini, oysa iş programına göre her türlü ekipmanını her iki işte de kullanmasının, işten elde edilecek kar hesabına göre ekonomik bir tasarruf olduğunu,davacının, aynı zamanda devam etmekte olduğu Bolu İnşaatı işinden hiç söz etmediğini, dava konusu edilen işin durdurulması nedeniyle, her türlü ekipman-makinelerini (diğer işte kullanmayıp) atıl durumda beklettiğini, işçilerini çalıştıramadığını ve bundan dolayı zarara uğradığı iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını, kaldı ki dava konusu olayda davacının bir zararı bulunsa bile bunu azaltmak için gerekli tedbirleri almadığını, raporun sonuç doğurucu ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını ileri sürmüştür.

Bilirkişilerce zararın miktarı yönünden yapılan hesaplamalara ve hesap şekline ilişkin olarak, davalı idare vekilinin asıl ve ek rapora açık bir itirazı bulunmamakta ise de, raporda davacının uğradığı zarara ilişkin olarak dayanak alınan veri ve belgelerin incelenip değerlendirilmediği, bu haliyle hesaplanan zararın miktarı da dikkate alındığında, raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Hakim, bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığını değerlendirirken; kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre; zararın niteliği ve kapsamının, her olayın kendine özgü yapısı içersinde değişecek bir özellik gösterecek oluşuna dikkat göstermelidir. Ayrıca, raporun dayanak aldığı verileri ve delilleri; bu kapsamda belgeleri değerlendirmelidir.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bu kapsamda, bilirkişi raporunda yüklenicinin zararı ticari defter kayıtları dikkate alınarak belirlenmiş, ticari defter kayıtlarının dayanakları incelenip raporda değerlendirilmemiş, yapılan harcamaların yapıldığı yıllar itibariyle taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve yapılan işin niteliğine göre uygun ve kadri maruf olup olmadığı denetlenmemiştir. Yine davalı vekilinin, “davacı yüklenicinin makina ve ekipmanlarını aynı dönemde yaptığı, Bolu İçme Suyu İnşaatında kullandığı, bu nedenle makina ve ekipmanların atıl kalmadığına” ilişkin rapora yaptığı itiraz yönünden de bir değerlendirme yapılmamıştır.

Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK m. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK m. 281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK m. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK m. 281/3). Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK m. 282/1)

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Açıklanan bu ilkelerle birlikte somut olay değerlendirildiğinde, hükme esas alınan raporun yetersiz ve Yargıtay denetime elverişsiz bulunduğu açık olup, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetilerek gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenlemenin nazara alınması gerekmektedir.(HMK m. 281/son)

O halde, mahkemece yapılması gereken iş; gerçeğin ortaya çıkması için 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu ile bilirkişi incelemesi yapılarak, Dairemizin 03.02.2022 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere, sözleşme ve eklerine uygun değerlendirme yapılmak suretiyle, proje değişikliğini gerektiren haller sebebiyle yükleniciye süre uzatımı verilmesi nedeniyle yüklenicinin genel giderler işçilik ve malzeme fiyatlarındaki artış sonucu bir zarara uğrayıp uğramadığı, zarara uğramışsa zararın miktarı konusunda, az yukarıda belirtilen ilke ve açıklamalara uygun, gerekçeli, davalı vekilinin önceki bilirkişi kurulu raporuna karşı sunduğu itirazları da karşılar şekilde, mahkemenin ve Yargıtay’ın denetimine elverişli rapor almak, bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu takdirde yeniden ek rapor alarak bu itirazları değerlendirmek ve oluşacak sonuca uygun bir karar vermekten ibaret olmalıdır.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz istemlerinin kabulü ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince verilen karar usul ve yasaya aykırı görüldüğünden BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi gereğince dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 05.12.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.