Engelli sağlık raporuna dayanarak unvan değişikliği sonrası mali kayıplar için eşdeğer kadroya atanma talebi idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir mi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/15670-S.22.23925

BAŞVURU NO : 2022/9485

KARAR TARİHİ : 05/12/2022

RET KARARI ,TCKN:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Başvuranın başka bir unvana atanma talebi hakkında.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 04/07/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; 2 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapmaktayken sağlık raporu gereğince engellilik haline binaen infaz ve koruma memurluğu yapamayacağı anlaşıldığından Memur (Engelli) kadrosuna atandığını, vermiş olduğu dilekçe ile kadro değişikliği sebebi ile tarafına ödenen aylıkta 1.178,26 TL tutarında ciddi bir hak kaybı yaşadığını, mevcut kadrosundaki maaşının daha önce sahip olduğu kadrodaki maddi haklarla eşitlenmesi adına haiz olduğu yetkinlikler ile diplomasına istinaden eşit olabilecek herhangi bir kadroya atamasının yapılmasını talep ettiğini, talebinin reddedildiğini belirterek mevcut öğrenimine uygun bir kadroya atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Adalet Bakanlığının 14/11/2022 tarihli ve E sayılı cevabi yazısında özetle;

2.1. Adı geçenin, 2 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru unvanında görev yapmakta iken Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 26.10.2017 tarihli ve sayılı engelli sağlık kurulu raporuna istinaden 09.12.2021 tarihli dilekçesi ile memur (engelli) kadrosuna geçme talebinde bulunduğundan; Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü İnfaz ve Koruma Memuru Unvanına

Atanacaklarda Aranan Sağlık Şartları Yönetmeliği hükümlerine göre ilgilinin infaz ve koruma memuru unvanında görev yapıp yapamayacağına ilişkin sağlık kurulu raporu aldırılmak üzere hastaneye sevkinin sağlandığı, Ankara

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 14.01.2022 tarihli ve sayılı sağlık kurulu raporunda ”…5 yıla kadar özür oranı %60’tır… kurum şartlarına göre tek gözü olmadığı için infaz ve koruma memurluğu yapamaz. Monoküler görme ile yapılabilecek diğer işlerde çalışabilir”, Ankara Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 28.04.2022 tarihli ve sayılı sağlık kurulu raporunda ”infaz ve koruma memurluğu şartlarını sağlamamakla beraber monoküler görme ile yapılabilecek işlerde çalışabilir” şeklinde karar verildiği anlaşıldığından ve adı geçenin 09.12.2021 tarihli dilekçesine (kendi isteği ile) istinaden; Ceza İnfaz Kurumları

Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 5/c-2 ve 23/a maddeleri ve Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 40 ve 44/h maddeleri gereği, 20.06.2022 tarihli Olur ile 2 Nolu F Tipi Yüksek

Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu memur (engelli) unvanına atamasının yapıldığı,

2.2. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin görevde yükselme ve unvan değişikliğine tâbi hizmet grupları başlıklı 5 inci maddesinde yer alan görevde yükselmeye tabi kadrolar ile unvan değişikliğine tabi kadrolar belirtilmiş olup ilgili unvanlara atanmak için Görevde

Yükselme ve Unvan Değişikliği Sınavında başarı olunması gerektiği,

2.3. “Başvuranın, daha önce görev yapmakta olduğu infaz ve koruma memurunun mali ve sosyal haklar açısından diğer unvanlardan farklı olarak herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı bilgisi ile bu unvanın mali ve sosyal haklar açısından denk olduğu unvanlara ilişkin bilgi ve belgeler” hususu ile ilgili olarak; İnfaz ve koruma memuru kadrosu ile memur (engelli) kadrosu arasındaki mali haklardaki farklılık; özel hizmet tazminatı, ek tazminat, ek gösterge ve yan ödeme cetvellerinde gösterilen puan farklılıklarından kaynaklandığı, açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü amirdir.

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığı Memur Sınav-Atama ve Nakil Yönetmeliğinin

5.1. “Özel Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde, “Genel şartların yanında, atama yapılacak kadroların niteliğine göre

aşağıdaki şartlar aranır:

1) Memur, ambar memuru, sekreter, satınalma memuru, emanet memuru, tebligat memuru, veznedar, tahsildar, silah

muayene memuru ve santral memuru kadrolarına atanabilmek için, en az lise veya dengi okul mezunu olmak, …

5) Koruma güvenlik görevlisi ile infaz ve koruma memuru kadrolarına atanabilmek için; a) En az lise veya dengi

okul mezunu olmak, b)(Mülga:RG-16/4/2008-26849)

c)(Değişik:RG-8/12/2020-31328)Yapılacak sınavın son başvuru tarihi itibarıyla 18 yaşını doldurmuş, merkezi sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla 30 yaşını bitirmemiş olmak, ç) Erkeklerde 170 cm, kadınlarda 160 cm’den kısa boylu olmamak, d)Güvenlik soruşturması olumlu olmak, e)Görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı veya bedensel özürlü olmadığını; şaşılık, körlük, topallık, işitme kaybı, çehrede sabit eser, uzuv noksanlığı, kekemelik ve benzeri engeller bulunmadığını; Ceza ve

Tevkifevleri Genel Müdürlüğünce bölge hastaneleri olarak belirlenecek Sağlık

Bakanlığına bağlı tam teşekküllü Devlet hastanelerinden alacaklarısağlık kurulu raporu ile belgelemek, f)Boy uzunluğunun santimetre cinsinden son iki rakamı ile kilosu arasındaki fark 13’ten fazla, 17’den az olmamak, …

7) Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrolarına atanabilmek için,

a)Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar bölümü, adalet yüksekokulu, meslek yüksekokullarının adalet bölümü, adalet meslek lisesi veya diğer lise ve dengi okulların ticaret veya bilgisayar bölümlerinden mezun olmak,

b)En az lise veya dengi okul mezunu olup, başvuru tarihinde Milli Eğitim Bakanlığınca onaylı veya kamu kurumu ve kuruluşlarınca düzenlenen kurslar sonucu verilen bilgisayar sertifikasına sahip bulunmak.”,

5.2. “Aynı Düzey Görev Olarak Kabul Edilen Unvanlar Arası Atama” başlıklı 40 ıncı maddesinde, “25/3/2004 tarihli ve 25413 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan

Değişikliği Yönetmeliği ile 28/10/2005 tarihli ve 25980 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ceza ve Tevkifevleri

Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği kapsamı dışında kalan; memurluk ve zâbıt katipliği ile veri hazırlama ve kontrol işletmenliği, cezaevi kâtipliği ile ambar memurluğu gibi aynı düzey görev olarak kabul edilen unvanlar arası atamalarda, bu Yönetmelikte belirtilen şartların bulunması hâlinde, atamaları adalet komisyonlarınca teklif edilenler için ilgili komisyonun uygun görüşü üzerine Bakanlık onayıyla unvan değişikliği yapılmak suretiyle naklen atama yapılabilir.”,

6. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin

6.1. “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tâbi hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, “Bu

Yönetmelik kapsamında görevde yükselme ve unvan değişikliğine tâbi kadrolar aşağıda belirtilmiştir. Görevde yükselmeye tabi kadrolar:… c) İdari Hizmetler Grubu; 1) Sayman,

2) (Değişik:RG-7/6/2014-29023) Memur, santral memuru, ambar memuru, cezaevi katibi, veznedar, tahsildar,

satınalma memuru, bilgisayar işletmeni, veri hazırlama kontrol işletmeni, şoför.

Unvan değişikliğine tabi kadrolar: Öğretmen, kütüphaneci, programcı, mühendis, mimar, tekniker, teknisyen, sosyal çalışmacı, psikolog, pedagog, sosyolog, veteriner, diyetisyen, sağlık memuru, hayvan sağlık memuru, gemiadamı.”,

6.2. “Görevde yükselme sınavı sonucu atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde, “Bu

Yönetmeliğe tabi kadrolara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar aşağıda

belirtilmiştir:

…

h) Ambar memuru, memur, cezaevi katibi, veznedar, tahsildar, şoför, santral memuru, satın alma memuru, bilgisayar işletmeni, veri hazırlama kontrol işletmeni kadrolarına atanabilmek için;

1) En az ortaöğrenim mezunu olmak, gerekir.”,

6.3. “Sınav şartı” başlıklı 10 uncu maddesi (Değişik:RG-19/1/2017-29953) “Görevde yükselme veya unvan değişikliğisuretiyle atanacakların yazılı ve sözlü sınavda başarılı olmaları gerekir.”

6.4. Engellilerin sınavları başlıklı 22 inci maddesi (Ek:RG-7/6/2014-29023)

Gerekli şartları taşıyan ve atama yapılacak görevi yapabilecek durumda bulunan engellilerin sınavlarının yapılabilmesi için Genel Müdürlükçe gerekli tedbirler alınır.

6.5. “Görev grupları arasındaki geçişler” başlıklı 23 üncü maddesinde, “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen görev grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır;

a)Aynı ana görev grubunun alt görev grubu içinde kalmak kaydıyla, sınav yapılmaksızın ilgili personelin isteği ve atanılacak kadronun gerektirdiği özellikleri taşımak şartıyla diğer görevlere atanmak mümkündür.

b)Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabidir. Ancak, Kurumda veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.

c)Unvan değişikliğine tabi kadrolara ve bu kadrolar arasındaki geçişler, ilgili unvan için düzenlenen unvan değişikliği sınavı sonucuna göre yapılır.”

hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü yönünde hazırlanan öneri, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. İnfaz ve koruma memuru olarak görev yapmaktayken sağlık raporu gereğince “Memur (Engelli)” kadrosuna atanan başvuranın, daha önce görev yaptığı infaz ve koruma memuru unvanı için ödenen aylıktaki kaybı giderilecek şekilde öğrenimine uygun başka bir göreve atamasının yapılmasını talep etmektedir.

9.Başvuru konusuna esas ilgili mevzuat gereğince, memurluk ve zâbıt katipliği ile veri hazırlama ve kontrol işletmenliği, cezaevi kâtipliği ile ambar memurluğu gibi aynı düzey görev olarak kabul edilen unvanlar arası atamalarda, aranan genel ve özel şartların bulunması hâlinde, atamaları adalet komisyonlarınca teklif edilenler için ilgili komisyonun uygun görüşü üzerine Bakanlık onayıyla unvan değişikliği yapılmak suretiyle naklen atama yapılabileceği öngörülmekte olup, bu konuda ilgili idarelere takdir yetkisinin tanındığı görülmektedir.

10. Bilindiği üzere, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır.

İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

11. Dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden,

Başvuranın Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 26.10.2017 tarihli ve sayılı engelli sağlık kurulu raporunda ”Malign Melanom, Overlapping Lezyonu, Göz İçi Lensi” tanılı hastalığından dolayı

% 50 (sürekli) engel oranının bulunduğu,

Başvuranın söz konusu tanı nedeniyle 9/12/2021 tarihli dilekçesi ile engelli sağlık kurulu raporuna istinaden engelli personel statüsünde ve engelli personel kadrosuna geçmeyi talep ettiği,

Söz konusu talep çerçevesinde başvuranın infaz ve koruma memuru unvanında görev yapıp yapamayacağına ilişkin sağlık kurulu raporu aldırılmak üzere hastaneye sevki yapılarak Ankara Dışkapı

Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 14.01.2022 tarihli ve sayılı sağlık kurulu raporunda da ”…5 yıla kadar özür oranı %60’tır…kurum şartlarına göre tek gözü olmadığı için infaz ve koruma memurluğu yapamaz. Monooküler görme ile yapılabilecek diğer işlerde çalışabilir” ve Ankara Gülhane Eğitim ve

Araştırma Hastanesinin 28.04.2022 tarihli ve sayılı sağlık kurulu raporunda ”infaz ve koruma memurluğu şartlarını sağlamamakla beraber monoküler görme ile yapılabilecek işlerde çalışabilir” şeklinde karar verildiği,

12. Söz konusu sağlık kurulu raporları çerçevesinde, başvuranın infaz ve koruma memuru unvanında görevine devam edemeyeceği anlaşıldığından, “memur (engelli)” unvanına 20/06/2022 tarihinde atanmasının yapıldığı,

13. Uyuşmazlık başvuranın infaz koruma memuru unvanında sahip olduğu parasal haklarının korunarak başka bir unvana atamasının yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

14. Başvuranın görev yaptığı infaz koruma memuru kadrosu unvanının öğrenim şartı; Adalet Bakanlığı Memur

Sınav, Atama Ve Nakil Yönetmeliği 5nci maddesinde; “Koruma güvenlik görevlisi ile infaz ve koruma memuru kadrolarına atanabilmek için; a) En az lise veya dengi okul mezunu olmak, şeklinde düzenlenmiştir,

15. Başvuranın bu kadroya ilk istihdamı 21/06/2011 tarihinde yapılmış sonrasında başvuran tarafından görme engelinin bulunduğu gerekçesi ile engelli memur olarak uygun kadroya atanma talebinde bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuruya konu idare tarafından gerekli tetkikler için sevkinin sağlandığı ve alınan kontrol kayıtlı rapor nedeniyle görme engeli dikkate alınarak aynı unvan grubunda sınavsız olarak başka unvana (engelli) memur unvanına atamasının yapıldığı görülmektedir.

16. Başvuranın “memur (engelli)” unvanlı kadroya bağlı olarak almış olduğu aylığın infaz ve koruma memuru unvanlı kadroya bağlı verilen aylıktan düşük olduğu hususu çerçevesinde, mali haklarında kayıp yaşamayacağı başka bir unvana atamasının yapılması yönünde talepleri ile ilgili olarak ise;

16.1. Öğrenim durumu itibari ile ihraz ettiği unvanlara atamasının yapılabilmesi için mevzuat kapsamında sınav şartlarının yerine getirilmesi gerektiği görülmektedir. Kaldı ki başvuranın engelli olarak görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girebileceği ilgili mevzuatta engellilerin sınav tedbirlerinin idare tarafından alınacağı düzenlenmiştir.

16.2. Başvuranın engelli memur kadrosuna yapılan atama sonrası oluşan parasal haklarındaki eksilmesinin ise infaz kuruma memurluğuna münhasır bulunan “özel hizmet tazminatı, ek tazminat, ek gösterge ve yan ödeme cetvellerinde gösterilen puan” farklılığından kaynaklandığı idarenin verdiği cevaplardan anlaşılmaktadır.

17. Yapılan incelemeler ve mevzuat çerçevesinde; başvuranın engelli sağlık kurulu raporuna istinaden infaz ve koruma memuru unvanından engelli personel statüsünde ve engelli personel kadrosuna geçmeyi talep ettiği ve ilgili idarenin de takdir yetkisi kapsamında engelli memur istihdamı kapsamında önceki unvanına eşdeğer nitelikteki unvanlardan biri olan “memur” unvanlı kadroya yaptığı atama işleminde takdir hakkının kullanımında kamu yararı ve hizmet gereklerine açık bariz aykırılık bulunmadığı, başvuranın öğrenim/sertifika durumu, itibari ile ihraz edebileceği kadrolara atanmasının ise ilgili mevzuat gereği görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına girmesi ile mümkün olacağı değerlendirildiğinden başvurunun Reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili idarenin başvuru konusuna ilişkin yeterli gerekçeleri sunmadığı ve

başvurana verdiği cevaplarda ise hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenlerle

“kararların gerekçeli olması” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Bu kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞI’na tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi