Memurluktan istifa edenlerin yeniden atanabilmesi için boş kadro şartı ve 2828 sayılı Kanun’un istihdam hakkı sınırlaması nasıl değerlendirilir (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/13144-S.22.20107

BAŞVURU NO : 2022/10463

KARAR TARİHİ : 10/10/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

İstifa sonrası yeniden atanma talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 26/07/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Eskişehir ili Sarıcakaya İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne 2828 sayılı Kanun kapsamında atandığını, ailevi nedenlerden dolayı istifa ettiğini, boş kadro olması durumunda göreve dönmesi mümkün iken talebinin reddedildiğini iddia ederek, Eskişehir ili Sarıcakaya İlçe Milli

Eğitim Müdürlüğündeki görevine dönmeyi talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza Milli Eğitim Bakanlığı

Personel Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 11/08/2022 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92’nci maddesinde; “… İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler…” hükmünün yer aldığı, anılan Kanun hükmüne göre boş bulunan kadrolara; 2 sayılı Genel

Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11’inci maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesi kapsamına giren kamu idare, kurum ve kuruluşlarının 2022 yılı için memur kadrolarına verilen atama izni sayısına göre atama yapılabildiği, bu kapsamda, Bakanlık kadrolarına ilişkin verilen atama izni kapsamında açıktan atama izninin bulunmaması, ayrıca ihtiyaç önceliği çerçevesinde yapılan planlamadan dolayı talebin karşılanmasının mümkün olamadığı,

2.2. Eskişehir İl Millî Eğitim Müdürlüğünde memur unvanlı kadronun dolu ve boş durumunu gösterir tablonun bir örneğinin gönderildiği,

2.3. Başvuru konusu talebe ilişkin olarak başvurucu tarafından yargı organlarında açılmış veya sonuçlanmış bir dava bulunmamakla birlikte benzer konu hakkında Bakanlık aleyhine açılan davada, davanın reddine dair verilen kararın bir örneğinin gönderildiği,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92 nci maddesinde; “(Değişik: 12/5/1982 – 2670/27 md.) İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.”

6. 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun Ek 1’inci maddesinde “Bu Kanun veya

5395 sayılı Kanun uyarınca haklarında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geçen

yararlanma süreleri dâhil iki yıldan az olmamak üzere, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sosyal hizmet modellerinden yararlanan çocuklardan reşit olduğu tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya

devam edenlerin işe yerleştirilmeleri aşağıdaki usul ve esaslar çerçevesinde yapılır:

…

Birinci fıkra ile sağlanan istihdam hakkından sadece bir kez yararlanılabilir. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlara her ne surette olursa olsun yerleştirilenler bu maddede verilen hakkı kullanmış sayılır.

Bu madde kapsamında yapılacak yerleştirmelerde; yerleştirilen kişinin atama onayının alınması ile birlikte diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın teklif yapılan kamu kurum ve kuruluşlarına kadrolar ihdas, tahsis ve vize edilmiş ve ilgili kurumun 190 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname eki ilgili cetvel ve bölümlerine eklenmiş sayılır. Bu şekilde ihdas edilen kadrolar, herhangi bir şekilde boşalması hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

… ”

7. 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11.maddesinde; (1) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına

giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle Cumhurbaşkanınca belirlenir.

(2) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarca 657 sayılı Kanunun 59. ve 92. maddeleri uyarınca yapılabilecek açıktan atamalar için Cumhurbaşkanlığından izin alınması zorunludur. ”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. 2828 sayılı Kanun kapsamında atanan, ailevi nedenlerden dolayı istifa ettiğini iddia eden başvuran, Eskişehir ili Sarıcakaya İlçe Milli Eğitim Müdürlüğündeki görevine dönmeyi talep etmektedir.

10. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca, 2022 yılı için memur kadrolarına verilen atama izni sayısına göre atama yapılabildiği, ancak Bakanlık kadrolarına ilişkin verilen atama izni kapsamında açıktan atama izninin bulunmaması, ayrıca ihtiyaç önceliği çerçevesinde yapılan planlamadan dolayı başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

11. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 inci maddesinde, iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilecekleri öngörülmekte, 2828 sayılı Kanunun Ek 1’inci maddesinde, birinci fıkra ile sağlanan istihdam hakkından sadece bir kez yararlanılabileceği, kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlara her ne surette olursa olsun yerleştirilenlerin bu maddede verilen hakkı kullanmış sayılacağı, bu şekilde ihdas edilen kadroların, herhangi bir şekilde boşalması hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı hükme bağlanmakta, 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, bu Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarca 657 sayılı Kanunun 59. ve 92. maddeleri uyarınca yapılabilecek açıktan atamalar için Cumhurbaşkanlığından izin alınmasının zorunlu olduğu hükmüne yer verilmektedir.

12. 657 sayılı Kanunun 92’nci madde hükmü metninde yer alan “… atanabilirler” ibaresinden de anlaşılacağı üzere, idarelerin bir kamu görevine açıktan veya yeniden atama yapmak konusunda takdir yetkileri bulunmaktadır. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda

tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda

Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

13. Somut olayda, başvuranın 2828 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilmiş iken istifa ettiği, anılan

Kanunun Ek 1’inci maddesi hükmü uyarınca, istifa nedeniyle boşalan bu kadronun iptal edilmiş sayılacağı,

2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11’inci maddesinin ikinci

fıkrası uyarınca, bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarca 657 sayılı

Kanunun 92. maddesi uyarınca yapılabilecek açıktan atamalar için Cumhurbaşkanlığından izin alınmasının zorunlu olduğu, ancak Bakanlık kadrolarına ilişkin verilen atama izni kapsamında açıktan atama izni bulunmaması yanında Bakanlıkça ihtiyaç önceliği çerçevesinde planlama yapıldığı hususları dikkate alındığında, ilgili idarece sahip olunan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri dikkate alınmak suretiyle kullanıldığı değerlendirilmektedir.

14. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilgi idarenin başvuranın talebinin reddi yönünde tezahür eden işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Eskişehir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın, BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi