Görevine iade edilen kamu personelinin geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle ödenmemesi mülkiyet hakkını ihlal eder mi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/15832-S.22.24183

BAŞVURU NO : 2022/11776

KARAR TARİHİ : 07/12/2022

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI

Kamu görevinden ihraç sonrası görevine iade olan başvuranın geçmişe

BAŞVURUNUN KONUSU :

yönelik mali haklarının ödenmesi hususunda.

BAŞVURU TARİHİ : 17/08/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, İzmir ili ilçesi camiinde görev yapmakta iken 14/07/2017 tarihinde 692 sayılı KHK ile meslekten ihraç edildiğini, 25/01/2021 tarihinde ise OHAL İşlemleri İnceme Komisyonu kararıyla göreve başladığını, geçmişe yönelik mali haklarının iadesi sürecinde tarafına ödemenin eksik hesaplanarak ve ayrıca yasal faizin dikkate alınmadan yapıldığını belirterek; mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Konak İlçe

Müftülüğünün 26/09/2022 tarih ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; başvuranın açığa alındığı 25/01/2017 tarihinden 14/07/2017 tarihine kadar geçen sürede kesilen 1/3 maaşının “kanunilik” prensibi gereği ödenemeyeceği mütalaasından dolayı ödeme yapılmadığı; Diyanet

İşleri Başkanlığının ve Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili görüşleri doğrultusunda, kamu görevinden çıkarıldığı tarihi takip eden ay başından göreve başladığı tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları “sigortalı çalıştığı günler düşülerek ödenebileceği” mütalaa edildiğinden dolayı SGK dökümündeki bilgilere göre sigortalı çalıştığı günler düşülerek çalışmadığı günler hesaplanmak sureti ile geriye dönük maaş ödemesi yapıldığı; herhangi bir faiz ödemesi de yapılmadığı ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, 3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde; “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ‘Görevden uzaklaştırılan veya görevinden uzak kalan memurların hak ve yükümlülüğü’ başlıklı 141 inci maddesinde; “Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”, 6. 7098 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun “İade hükümleri” başlıklı 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İlgili kanun hükmünde kararname hükümleri, birinci fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ilgili kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılır. Söz konusu personelden bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren on gün içerisinde göreve başlamayanlar çekilmiş sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir…”, 7. 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “…Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.”, hükümleri yer almıştır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın açığa alındığı döneme ilişkin yapılan maaş kesintisi ile ihraç edildiği döneme ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizinin ödenmesi hususunda Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, İzmir ili ilçesi camiinde görev yapmakta iken 14/07/2017 tarihinde 692 sayılı KHK ile meslekten ihraç edildiğini, 25/01/2021 tarihinde ise OHAL İşlemleri İnceme Komisyonu kararıyla göreve başladığını, geçmişe yönelik mali haklarının iadesi sürecinde tarafına ödemenin eksik

/

hesaplanarak ve ayrıca yasal faizin dikkate alınmadan yapıldığını belirterek; mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

10. 7098 sayılı Kanun ile 7075 sayılı Kanunda kamu görevinden ihraç edilip OHAL İnceleme Komisyonu

Kararı ile görevlerine iade edilenlere, kamu görevinden çıkarıldıkları tarih ile kamu görevine başladıkları tarih arasında süreye denk gelen mali ve sosyal haklarının ödeneceği; bununla birlikte, 657 sayılı Kanunun görevden uzaklaştırılan veya görevinden uzak kalan memurların hak ve yükümlülüğüne ilişkin 141 inci maddesinde de görevden uzaklaştırılan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisinin ödeneceği, haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılması halinde ise bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte birinin kendilerine ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

11. Başvuru konusu olayda, başvuranın 25/01/2017 tarihinde açığa alınıp 14/07/2017 tarihinde 692 sayılı

KHK ile meslekten ihraç edildiği, 25/01/2021 tarihinde ise OHAL İşlemleri İnceme Komisyonu kararıyla görevine iade edildiği anlaşılmaktadır.

12. Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; başvuranın SGK dökümündeki bilgilere göre sigortalı çalıştığı günler düşülerek çalışmadığı günler hesaplanmak sureti ile geriye dönük maaş ödemesi yapıldığı, ancak açığa alındığı 25/01/2017 tarihinden 14/07/2017 tarihine kadar geçen sürede kesilen 1/3 maaşının göreve döndükten sonra ödenmediği, bunun yanı sıra herhangi bir faiz ödemesinin de yapılmadığı anlaşılmıştır.

13. Her ne kadar 7098 ve 7075 sayılı Kanunlarda mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi düzenlenmemiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 07/02/2019 tarihli ve 2015/4812 numaralı bireysel başvuru kararının 25 inci paragrafı; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) istikrarlı olarak, kamu makamlarınca yapılacak geri ödemelerin gecikmesini faiz ödemeleriyle ilişkilendirmektedir. Mahkemenin çeşitli kararlarında makul olmayan bir gecikme gibi nedenlerle tazminatın değer kaybettiği durumlarda bu tazminatın yeterliliğinin azalacağı belirtilmiştir (Angelov/Bulgaristan, B. No: 44076/98, 22/4/2004, § 39;

Almeida Garrett, Mascarenhas Falcão ve diğerleri, B. No: 29813/96-30229/96, § 54). Nitekim böyle başvurularda AİHM, esas itibarıyla kamu makamlarının geçen süre nedeniyle ödenmesi gereken tutardaki değer kayıplarını telafi etmek için gecikme faizi ödeyip ödemediğini dikkate almaktadır. Kısacası AİHM, mülkiyet hakkı kapsamında faiz ödemesini, esasen devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasındaki enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını giderme yükümlülüğüyle ilişkilendirmektedir (Akkuş/Türkiye, B. No: 19263/92, 9/7/1997, § 29).” şeklindedir. Anılan Kararın 40 ıncı paragrafında ise; “Diğer taraftan Danıştayın aynı konuya ilişkin bazı kararlarında da konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak faiz ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Danıştay bu kararlarında, sonuç olarak açığa alınan bir kamu görevlisinden yapılan maaş kesintilerinin faiziyle birlikte iade edilmesi gerektiğini belirtmiştir.” açıklamasına yer verilip

“Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” denmek suretiyle, kişilere ödenmesi gereken mali hakların ödenmemesinden doğan zararın mülkiyet hakkının ihlali niteliği taşıdığından bahisle bu faizin ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bu kapsamda, başvuru konusu olayda da mali hakları iade edilmesine karşın bunlara işletilecek yasal faizin ödenmemesinin hukuka aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

14. Benzer şekilde, konuya ilişkin olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/3/2014 tarihli ve

E.2011/358, K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin 28/09/2010 tarihli, E:2010/1211 ve K:2010/844 sayılı ısrar kararında;”… faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; esasen bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği; ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.

15. Benzer bir konuda Danıştay 12. Dairesinin 30.11.1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.10.1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştayca da onanması üzerine 30.09.1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125. maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” gerekçesine yer verilmiştir.

16. T.C. Anayasasının 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin Hukuk Devleti olduğu belirtilmektedir.

İdarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kaideleri içinde hareket etmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu çerçevede, 657 sayılı Kanunun görevden uzaklaştırılan veya görevinden uzak kalan memurların hak ve yükümlülüğüne ilişkin 141 inci maddesinin, memur hakkında görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılması halinde aylığından kesilmiş olan üçte birinin geri ödeneceği hükmü kapsamında, göreve iade olan başvuranın açığa alındığı döneme ilişkin yapılan maaş kesintisinin ödenmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

17. Benzer şekilde, yukarıda yer verilen yargı içtihatlarında da belirtildiği üzere; faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği ve söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının gerekmediği, söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idarece tazmin edilmesi

Anayasanın 125 inci maddesi ve hukuk devleti ilkesi gereği olduğu açıktır.

18. Benzer konuda Kurumumuza yapılmış olan 30/09/2020 tarihli ve 2020/97640 numaralı başvuruya ilişkin verilen 26/03/2021 tarihli Tavsiye Kararında da; ihraç sonrası görevine iade olan başvurana, göreve geri dönüşü nedeniyle yapılan ödemeler için faiz hesaplanarak ödeme yapılması hususunda tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir.

19. Başvuranın iddiaları, idarenin konuya ilişkin açıklamaları, ilgili mevzuat ve emsal yargı kararları ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın açığa alındığı döneme ilişkin yapılan maaş kesintisinin ödenmemesi ile ihraç edildiği döneme ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizinin ödenmemesinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İzmir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın açığa alındığı döneme ilişkin yapılan maaş kesintisi ile ihraç edildiği döneme ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizinin ödenmesi hususunda, Diyanet İşleri Başkanlığına TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Diyanet İşleri Başkanlığınca bu karar

üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve Diyanet İşleri Başkanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi