Covid-19 nedeniyle zorunlu karantina süresinin hastalık izni olarak değerlendirilmesi maaş kesintisini etkiler mi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/16813-S.22.25775

BAŞVURU NO : 2022/13931

KARAR TARİHİ : 23/12/2022

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : MANİSA CELAL BAYAR ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Sağlık raporu nedeni ile yapılan kesintinin tarafına iadesini talep etmektedir.

BAŞVURU TARİHİ : 26/09/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 22.07.2022/28.07.2022 tarihleri arasında Manisa Salihli İlçe Sağlık Müdürlüğünün vermiş olduğu (U07,3 COVİD-19 POZİTİF VAKA) rapora istinaden Turgutlu Meslek Yüksekokuluna sayılı yazı ile idari izinli olduğunun bildirildiğini ancak Eylül 2022 maaşından 7 günlük zam ve tazminatlar % 25 kesildiğini belirterek Covid 19 teşhisi raporlarında pandemi dolayısıyla

Cumhurbaşkanlığı genelgesi ile idari izinli olarak sayıldığını iddia ederek fazladan kesilen maaşın tarafına iadesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu taleple ilgili olarak Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen 12/10/2022 tarih ve sayılı yazıda özetle; 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun Zam ve Tazminatlar başlıklı 152 nci maddesinin “Ortak Hükümler” başlıklı üçüncü fıkrası gereği bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin sürelerinin 7 günü aşması halinde, aşan süreler denk gelen zam ve tazminatların %25 eksik ödenmesi gerektiği ve 2022 yılı içerisinde 12.05.2022-

21.05.2022 tarihleri arasında 10 günlük istirahat raporunun bulunduğu, söz konusu rapora istinaden 6.ayda

(7 günü aşan ) 3 gün için kesinti yapıldığı, akabinde başvuranın 22.07.2022-28.07.2022 tarihleri arasında

7 gün (Covid -19 Pozitif) ve 02.08.2022-05.08.2022 (4 gün) olmak üzere toplam 11 gün istirahat raporunun

bulunduğu, söz konusu raporlara istinaden 9. ayda 11 günlük kesinti yapıldığı

Belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrası; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenir.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Uygulamayı isteme hakkı” başlıklı 17 nci maddesinde; “Devlet memurları, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tespit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.” “Hastalık ve refakat izni” başlıklı 105 inci maddesinde; “…Görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya veya saldırıya uğrayan veya bir meslek hastalığına tutulan memur, iyileşinceye kadar izinli sayılır. Hastalık raporlarının hangi hallerde, hangi hekimler veya sağlık kurulları tarafından verileceği ve süreleri ile bu konuya ilişkin diğer hususlar, Sağlık, Maliye ve Dışişleri

Bakanlıkları ile Sosyal Güvenlik Kurumunun görüşleri alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir…” “Zam ve tazminatlar” başlıklı 152 nci maddesi; “…Bu zam ve tazminatlara hak kazanmada ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ancak; a)

Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri, c) Hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 7 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar % 25 eksik ödenir.” 6. 29/10/2011 tarihli ve 28099 sayılı Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Hastalık ve

Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, hastalık raporlarının hangi hâllerde, hangi hekimler veya sağlık kurulları tarafından verileceği, raporların süreleri ile hastalık ve refakat iznine ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir.” “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesi; “Bu Yönetmelik, 657 sayılı Kanunun 105 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”, “Hastalık raporu ve izin süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “…Görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya veya saldırıya uğrayan veya bir meslek hastalığına tutulan memur, iyileşinceye kadar izinli sayılır. Memurlara tek hekim raporu ile bir defada en çok on gün rapor verilebilir. Raporda kontrol muayenesi öngörülmüş ise kontrol muayenesi sonrasında tek hekim tarafından en çok on gün daha rapor verilebilir…”, altıncı fıkrasında; “Memurlara bir takvim yılı içinde tek hekim tarafından verilecek raporların toplamı kırk günü geçemez. Bu süreyi geçen hastalık raporları sağlık kurulunca verilir…”, “Hastalık izni verilmesi” başlıklı 7 nci maddesinde; “Memurlara hastalık raporlarında gösterilen süreler kadar hastalık izni verilir…Kamu hizmetlerinde aksamaya yol açılmaması ve bu Yönetmelik ile belirlenen usûl ve esaslara uygunluğunun tespit edilebilmesi için, hastalık raporlarının aslının veya bir örneğinin en geç raporun düzenlendiği günü takip eden günün mesai saati bitimine kadar

elektronik ortamda veya uygun yollarla bağlı olunan disiplin amirine intikal ettirilmesi; örneği gönderilmiş ise, rapor süresi sonunda raporun aslının teslim edilmesi zorunludur…” 7. 26/08/2020 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan “COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına

Yönelik İlave Tedbirler” konulu 2020/11 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde; “Çalıştırma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilir. Buna dair usul ve esaslar Cumhurbaşkanlığı, bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşları için üst yönetici; bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşları için bakan; taşra teşkilatları (bakanlıklarca belirlenmemiş ise) ile mahalli idareler, bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri için ilgisine göre vali veya belediye başkanı; diğer kamu kurum ve kuruluşları için üst yönetici tarafından belirlenir. Bu belirleme yetkisi devredilebilir Bu kapsamda dönüşümlü çalışanlar fiilen göreve gelmedikleri süre zarfında idari izinli sayılır. Bu Genelge kapsamında esnek çalışma yöntemlerinden faydalanan çalışanlar ile idari izinli sayılanlar bu sürede istihdamlarına esas görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılırlar. Uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar ile görev yerinde çalışanlar hizmetin yürütülmesi sorumluluğu açısından eşittir. Uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar ile idari izinli sayılanların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük hakları saklıdır. İdari izinliler, uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar amirlerinin izni dışında görev mahallerinden ayrılamazlar ve hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağrıldıkları anda görevlerine dönmek zorundadır.” 8. 05/05/2006 tarihli ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve

Tazminatlara İlişkin Kararın “Hastalık izni” başlıklı 8 inci maddesi; “Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri ile kanser, verem, akıl hastalığı, şeker hastalığı ve açık kalp ameliyatı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri ve hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak gördükleri tedavi süreleri hariç olmak üzere, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 7 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar %25 eksik ödenir.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, 22.07.2022/28.07.2022 tarihleri arasında Manisa Salihli İlçe Sağlık Müdürlüğünün vermiş olduğu (U07,3 COVİD-19 POZİTİF VAKA) rapora istinaden Turgutlu Meslek Yüksekokuluna sayılı yazı ile idari izinli olduğunun bildirildiğini ancak Eylül 2022 maaşından 7 günlük zam ve tazminatlar % 25 kesildiğini belirterek Covid 19 teşhisi raporlarında pandemi dolayısıyla

Cumhurbaşkanlığı genelgesi ile idari izinli olarak sayıldığını iddia ederek fazladan kesilen maaşın tarafına iadesini talep etmektedir.

11. 29/05/2020 tarihli ve 31139 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/8 sayılı ‘COVID-19

Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler’ konulu

Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde ve 26/08/2020 tarihli ve 31225 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/11 sayılı ‘COVID19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik Tedbirler’ konulu

Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde; Çalıştırılma biçimlerine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında (Sağlık Bakanlığı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) çalışan yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılacağı, idari izinli sayılanların bu sürede görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılacağı, mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarının saklı kalacağı, bu personelin amirinin izni dışında görev mahallinden ayrılmayacağı ve hizmetine ihtiyaç duyulanların çağırıldıkları anda görevlerine dönecekleri düzenlenmiştir.

12.Cumhurbaşkanlığı Genelgeleri gereği, kamu kurum ve kuruluşlarında (Sağlık Bakanlığı ve Milli

İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) çalışan yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanlar idari izinli sayılmış ve idari izinli sayılanlardan hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağırıldıkları anda görevlerine dönecek olup, kamu hizmetlerini aksatmamak şartıyla, çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabileceği düzenlenmiştir. Her iki Genelgede de koronavirüse yakalanan veya temaslı olan kamu personelinin idari izinli sayılacağına ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir.

13. Öte yandan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına

Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 8 inci maddesinde, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 7 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatların %25 eksik ödeneceği hüküm altına alınmıştır. 04/09/2020 tarihli ve 31234 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2931 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında “17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ve eki cetvellerin uygulanmasına 2020 yılında da devam olunur” hükmüne, yine 10/04/2021 tarihli ve 31450 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan 3809 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında “17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı

Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara

İlişkin Karar ve eki cetvellerin uygulanmasına 2021 yılında da devam olunur” hükmüne yer verilmiştir.

14. Konu ile alakalı yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, kullanılan hastalık izni sürelerinin 7 günü aşması halinde ilgili personellere yapılacak ödemelerde kesinti yapılacağı noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Somut olayda ise salgın sebebiyle zorunlu olarak verilen

“kovit pozitif” raporunun ihtiyari olarak alınan “hastalık/iş göremezlik raporu” ile aynı kapsamda sayılıp sayılmaması noktasında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

15. Covid 19 salgınının pek çok hukuki ilişki açısından zorlayıcı neden teşkil edebildiği, bu süreçte Covid

19 testi pozitif çıkan kişilerin hastalığı yaymasının önlenmesi amacıyla idari tedbir olarak zorunlu

karantinaya tabi tutulduğu, karantina süresinin pandeminin başında14 gün olarak belirlendiği, salgının seyrine göre zaman içinde 7 ve 5 gün olarak güncellendiği, covid 19 testi pozitif çıkan kişiler hakkında

düzenlenen sağlık raporlarının da aynı süreyle düzenlendiği, tek hekim 10 güne kadar rapor tanzim edebilirken testi pozitif çıkan kişilere 14 gün süreyle rapor tanzim edildiği göz önüne alındığında söz konusu belgelerin her ne kadar sağlık raporu adı altında düzenlenmiş ise de; zorunlu karantina süresini izhar edici nitelikte belgeler olduğu, bu nedenle 657 sayılı Kanunun 152 .maddesi kapsamında hastalık izni olarak değerlendirilerek kesinti yapılmasında hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

16. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; ilgili idare tarafından başvuranın Covid-19 (+) olarak zorunlu karantina altında tutulduğu dönemler için maaşından kesinti yapıldığı, idari zaruret gereği ve idari bir tedbir olarak olağanüstü bir dönemde uygulanan zorunlu karantina tedbirinin mevzuatta belirtilen hastalık raporu kapsamında sayılmasının hakkaniyete uygun olmadığı, bu sebeple başvuranın talebinin kabul edilerek zorunlu karantina altında geçirilen süre için 657 sayılı Kanunun

152 .maddesi kapsamında kesintilerin iade edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin işlemlerinde bahse konu ilkelere aykırılık görülmemiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Manisa İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın zorunlu karantina altında geçirdiği süre için yapılan kesintinin başvurana ödenmesi konusunda

MANİSA CELAL BAYAR ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Manisa

Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve gereği için Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğüne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi