Muayene komisyonu başkanlığı görevinin iptali talebi idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir mi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/1946-S.23.3231

BAŞVURU NO : 2022/17077

KARAR TARİHİ : 16/02/2023

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : ihale kayıt numaralı ihalenin muayene kabul komisyonu başkalığı görevinin iptal edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 21/11/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 05/10/2022 tarihinde Kurumumuza yapmış olduğu başvuruda; İl Sağlık Müdürlüğü Halk

Sağlığı Başkanlığı Bulaşıcı Hastalıklar birim sorumlusu olarak görev yapmakta olduğunu, internet hizmet alımı işi muayene komisyonunda görevlendirildiğini, görevlendirmenin kendisine tebliğ edilmediğini, göreve devam etmesi konusunda idarenin zorlayıcı yazıları olduğu için ilk hak edişi şerhle imzaladığını, görevlendirmenin mevzuata uygun olmadığını, ihale edilen işin istemeden de olsa eksik hatalı yürütülmesi sonucu hesap vermek zorunda kalmaktan endişelendiği dolayısıyla ihale kayıt numaralı 36 Ay

Süre İle 400 Mbps TT İnternet Hizmeti Alımı ihalesi muayene komisyonu başkanlığı görevinin iptal edilerek tarafından alınması ve bundan sonraki görevlendirmelerde yürüttüğü hizmete uygun komisyonlarda görevlendirilmesini talep etmiş olup; bu başvuru idari başvuru yolları tüketilmeden yapıldığı gerekçesiyle ilgili idare olan Sağlık Bakanlığına 11/10/2022 tarihinde Gönderme Kararı verilmiş, konu ile ilgili olarak idarece iletilen 02/11/2022 tarihli cevap yazısı ile başvuranın talebinin reddedilmesi dolayısıyla başvuran tekrar ihale kayıt numaralı ihalenin muayene kabul komisyonu başkalığı görevinin iptal edilmesini ve bundan sonraki görevlendirmelerde yürüttüğü hizmete uygun komisyonlarda görevlendirilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında 25/11/2022 tarihli ve sayılı bilgi-belge talebimize istinaden Sağlık Bakanlığının 12/12/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; başvuran Müdürlükte Şube Müdürü olarak göreve başladığı,

12.07.2018 tarihinden itibaren çeşitli muayene kabul komisyonlarında görev aldığı, en son 2022 yılı

içerisinde aktif olarak; Müdürlüğün ihalesi gerçekleştirilen İKN’li 36 Ay Süreli Dozimetre

İzleme Hizmet Alımı ihalesine ilişkin “Kontrol Teşkilatı Başkanı” olarak ve başvuruya konu internet hizmet alımına ilişkin ihalenin “Muayene Kabul Komisyonu Başkanı” olarak görev yapmakta olduğu,

mevzuata göre İl Sağlık Müdürlüklerinde görevli Şube Müdürlerinin de Uzmanların olduğu gibi İl Sağlık

Müdürü, Başkan ve Başkan Yardımcılarınca verilen diğer görevleri yapma yükümlüğünün olduğu ve gerek Şube Müdürü pozisyonundaki tecrübesi gerekse yaklaşık 28 yıllık mesleki tecrübesi (Daha önce; İlçe Devlet Hastanesi Müdürü, Ağız ve Diş Sağlığı

Merkezi İdari ve Mali İşler Müdürü ve İl Sağlık Müdürlüğü Şube Müdürü olarak görev yapmıştır.)

göz önünde bulundurulduğunda; başvuruya konu İKN’li 36 Ay Süre İle 400 Mbps TT İnternet

Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin muayene kabul komisyonunda “Başkan” olarak görev yapabilecek nitelikte olduğu, ihale konusu işin İl Sağlık Müdürlüğü ve bağlı tüm sağlık tesislerini kapsayan 400 Mps Metro

Ethernet İnternet Hizmetinin sağlanması işi olduğu dikkate alındığında; Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve bağlı sağlık tesislerinde internete erişim konusunda bir aksaklık olmadığı sürece Yüklenici tarafından söz konusu hizmetin sağlandığı düşünülmekte olduğu, mevzuat gereği Kontrol Teşkilatı görevlileri hizmet alımı işinin ihale dokümanları ile sözleşmeye uygun olarak yürütümünü takip etmekten sorumlu oldukları ve Kontrol

Teşkilatı görevlilerince uygun görülen hizmet işlerinin kabulü için Muayene Komisyonuna müracaat edilmekte olduğu, başvuruya konu internet hizmet alımına ilişkin İl Sağlık Müdürlüğü Makam Oluru ile görevlendirilen ve teknik açıdan yeterliliğe sahip (Bilişim Uzmanı, Tekniker, Teknisyen) kontrol teşkilatı üyelerince şartnameye göre takip ve kontrolü yapılmış olan bahse konu internet hizmet alımı işinin muayene ve kabulünde görevli kişilerin de özellikle internet hizmeti konusunda özel bir tecrübeye ya da teknik bilgiye sahip olmaları zorunlu olmadığı, bir başka ifadeyle “İşin Uzmanı” olma zorunluluğu doğrudan muayene kabulü yapılacak olan hizmete (internet konusunda) özel bir uzmanlık anlamına gelmediği, şikayetçi Başkanı olduğu muayene komisyonundaki tüm üyeler zaten ihale konusu hizmet işini yorumlayabilecek teknik tecrübeye sahip kişiler olduğu, Kontrol Teşkilatı asil ve yedek başkanları ile Muayene Komisyonu asil ve yedek başkanları Müdürlük bünyesinde görevli Uzman ve Şube Müdürleri arasından belirlenmiş olduğu, diğer tüm üyelerin teknik olarak işin uzmanı kişilerden oluştuğu, bu minvalde başvuru sahibi internet hizmet alımı ile ilgili Muayene

Komisyon Başkanı olarak görev yapmasında bir engel olmadığı düşünülmekte olduğu, başvuranın mezkur komisyon görevinin iptali halinde bu durum Müdürlükteki diğer hizmet alımı ihalelerine esas komisyon görevlendirmelerine de sirayet edeceğinden benzer şekilde komisyonlarda görevlendirilen personeller de aynı düşüncelerle komisyonlardaki görevlerinin iptal edilmesini talep etmelerine sebep olacağı, bu durum da Kurumun işleyişini bozacağı, başvuru sahibi internet hizmeti ile ilgili Muayene

Komisyon Başkanı görevini yürütebilecek mesleki tecrübesi olduğu gibi çekinceli kaldığı konularda teknik açıdan işin uzmanı olan diğer komisyon üyelerinden destek almasının da mümkün olduğu, başvuranın sorunsuz bir şekilde komisyon görevine devam etmesi ve diğer komisyon üyeleri ile entegre bir şekilde komisyon görevini sürdürmesi mümkünken bu şekilde şikayet mercilerini kullanarak kamuyu meşgul etmesi kabul edilebilir olmadığı, muayene komisyon görevine konu olan internet hizmet alımı yoğun bir teknik bilgi yada tecrübe gerektirmediği için başvuru sahibi her ne kadar Müdürlüğün

Halk Sağlığı Başkanlığı bünyesinde görevli olsa da “Şube Müdürü” unvanından dolayı mezkur muayene komisyon başkanlığı görevini yürütebileceği düşünüldüğünden dolayı ilgili komisyonda görevlendirildiği, esasen kendisi Müdürlüğün Halk Sağlığı Başkanlığındaki fiili görevi ile ilgili olmayan bir işte görevlendirilmesini mesele ederek komisyon görevinin iptalini talep etmekte olduğundan bu durum

Müdürlükçe olumlu değerlendirilmediği, başvuru sahibi ihaleye ilişkin sözleşme süresi bitene kadar ilgili komisyon görevine devam etmesinin daha doğru olacağı mütalaa edilmekte olduğu ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu

Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 5.1. 4 üncü maddesinde, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.”, 5.2. “Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 11 inci maddesinde, “Devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” 6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde, “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. İl Sağlık Müdürlüğü Halk Sağlığı Başkanlığı Bulaşıcı Hastalıklar birim sorumlusu olarak görev yapmakta olan başvuran, ihale kayıt numaralı “36 Ay Süre İle 400 Mbps TT İnternet Hizmeti

Alımı” ihalesi muayene komisyonu başkanlığı görevinin iptal edilerek tarafından alınması ve bundan sonraki görevlendirmelerde yürüttüğü hizmete uygun komisyonlarda görevlendirilmesi talebiyle

Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

9. İdareden istenilen bilgi ve belgelerden; başvuran Müdürlükte Şube Müdürü olarak göreve başladığı 12.07.2018 tarihinden itibaren çeşitli muayene kabul komisyonlarında görev aldığı, en son 2022 yılı içerisinde aktif olarak; Müdürlüğün ihalesi gerçekleştirilen İKN’li 36 Ay

Süreli Dozimetre İzleme Hizmet Alımı ihalesine ilişkin “Kontrol Teşkilatı Başkanı” olarak ve başvuruya

konu internet hizmet alımına ilişkin ihalenin “Muayene Kabul Komisyonu Başkanı” olarak görev yapmakta olduğu, mevzuata göre İl Sağlık Müdürlüklerinde görevli Şube Müdürlerinin de Uzmanların olduğu gibi İl

Sağlık Müdürü, Başkan ve Başkan Yardımcılarınca verilen diğer görevleri yapma yükümlüğünün olduğu ve gerek Şube Müdürü pozisyonundaki tecrübesi gerekse yaklaşık 28 yıllık mesleki tecrübesi göz önünde bulundurulduğunda; başvuruya konu İnternet Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin muayene kabul komisyonunda “Başkan” olarak görev yapabilecek nitelikte olduğu, Kontrol Teşkilatı asil ve yedek başkanları ile Muayene Komisyonu asil ve yedek başkanları Müdürlük bünyesinde görevli Uzman ve Şube Müdürleri arasından belirlenmiş olduğu, diğer tüm üyelerin teknik olarak işin uzmanı kişilerden oluştuğu, bu minvalde başvuru sahibi internet hizmet alımı ile ilgili Muayene

Komisyon Başkanı olarak görev yapmasında bir engel olmadığı düşünülmekte olduğu, başvuru sahibi ihaleye ilişkin sözleşme süresi bitene kadar ilgili komisyon görevine devam etmesinin daha doğru olacağı mütalaa edilmekte olduğu ifade edilmiştir 10. Bilindiği üzere, Anayasanın 2 inci maddesinde Devletin temel nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesine yer verilmiş olup, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi beklenmektedir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

11. 657 sayılı Kanun gereğince, Devlet memurlarının, kanun ve diğer mevzuatla belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan sorumlu bulunan amirleri tarafından verilen hukuka uygun emirleri yerine getirilmekle yükümlü olduğu, amirinden aldığı emrin, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı olması halinde, yerine getirmeyerek bu aykırılığı o emri verene bildireceği, amir emrinde ısrar eder ve yazılı olarak yenilerse, memurun yine bu emri yerine getirmeye mecbur olduğu öngörülmüş; bu hükme uygun olarak 4734 sayılı Kanundaki iş ve işlemleri yürütmek üzere ihale komisyonu oluşturulacağı, ihale komisyonundaki üyelerin kararlarda çekimser kalamayacağı, komisyon başkanı ve üyelerinin oy ve kararlarından sorumlu olacağı, karşı oy kullanan komisyon üyelerinin, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorunda olduğu hususları da düzenlenmiş olup, ilgili idarelerin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale sürecindeki görevleri yürütmek üzere ihale komisyonunda görevlendirilecek personel konusunda belirlenen sınırlılıklar çerçevesinde takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

12. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirileceği hükmünü haiz olduğu, mevzuata göre ihale komisyonunda en az iki görevlinin işin uzmanı olması şartı olduğu, ihale komisyonu başkanının “işin uzmanı” olması şartının yer almadığı, ihale kayıt numaralı “36 Ay Süre İle 400 Mbps TT

İnternet Hizmeti Alımı” ihalesi muayene komisyonu başkanlığı ile görevlendirilen ve halihazırda İl

Sağlık Müdürlüğü Halk Sağlığı Başkanlığı Bulaşıcı Hastalıklar birim sorumlusu olarak görev yapmakta olan başvuranın işin uzmanı olmaması ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirilmesine engel teşkil etmediği, başvuranın ilgili idare tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale sürecindeki görevleri yürütmek üzere ihale komisyon başkanı olarak görevlendirilmesi konusunda kullanmış olduğu takdir yetkisinin yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık teşkil edecek nitelikte kullanıldığına ilişkin bir tespit yapılamadığından başvuru konusu olayda hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

13. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak takdir yetkisi kapsamında gerçekleştirdiği işlem hilafında başvuranın yeterli bilgi birikimine sahip olmaması nedeniyle ihale kayıt numaralı “36 Ay Süre İle 400 Mbps TT

İnternet Hizmeti Alımı” ihalesi muayene komisyonu başkanlığı görevinin iptal edilmesi talebinin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; başvuru kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, idareden bundan böyle bu ilkeye uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede Bolu İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,

Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi