Adli veya idari soruşturma geçiren personelin başka bir yere atanması idarenin takdir yetkisi kapsamında mıdır (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/348-S.23.651

BAŞVURU NO : 2022/18687

KARAR TARİHİ : 10/01/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Gıda teknisyeni kadrosu bulunan yere atanma talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 13/12/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, hakkında devam eden disiplin soruşturması nedeniyle Adalet

Bakanlığı tarafından hizmet gereği, Şarkışla ilçesinden Reşadiye Adliyesine atamasının yapıldığını, kadro unvanının gıda teknisyeni olduğunu, Reşadiye Adliyesine ataması yapılırken kadro unvanı ve kamu yararı gibi hususların dikkate alınmadığını iddia ederek, atamasının gıda teknisyeni kadrosu bulunan bir yere yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı

Personel Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 08/12/2022 tarih ve ile 23/12/2022 tarih ve sayılı cevabi yazılarda özetle;

2.1. Başvuranın, 2828 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi kapsamında 09.04.2008 tarihinde

Adliyesinde mübaşir olarak görevine başladığı, Endüstri Meslek Lisesi mezunu olması ve kendisinin talebi üzerine 2828 sayılı Kanununun Geçici 16 ncı maddesi uyarınca unvan ve sınıf değişikliği suretiyle teknisyen kadrosuna 01/07/2020 tarihinde atamasının yapıldığı, Şarkışla Adliyesinde ön büroda görev yapmakta iken 01/08/2022 tarihinde 37 adet veraset istemi, 1 adet satış izin talep dilekçelerinin harç bedellerini uhdesinde kullandığından bahisle düzenlenen tutanak sonrasında adli ve idari soruşturma açıldığı, konuya ilişkin olarak Şarkışla Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2022/1165 sayılı dosya ile başlatılan soruşturma neticesinde hizmeti nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma suçundan Şarkışla Asliye

Ceza Mahkemesinde açılan sayılı dava dosyasının halen devam ettiği,

2.2. İlgili hakkında yürütülen adli soruşturma ve idari soruşturmaların vasıf ve mahiyeti ilgilinin tecrübeli memur olduğu, önceki soruşturmalar ve içerikleri ile aynı yerde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sivas

Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 12.09.2022 tarihli ve sayılı kararı ile tespit edildiği, Adalet Bakanlığı Memur Sınav Atama ve Nakil Yönetmeliğinin Hizmet Gereği Atanma

Başlıklı 29 uncu maddesi uyarınca, 28.09.2022 tarihli Olur ile ilgilinin Reşadiye Adliyesine hizmet gereği atamasının yapıldığı, ancak Kamu Denetçiliği Kurumuna yapmış olduğu başvuru üzerine, Genel

Müdürlüğe tebliğ edilen 14.11.2022 tarihli ve sayılı Kamu Denetçiliği Kurumunun yazısı üzerine yapılan değerlendirme sonucunda, Malatya Adliyesinin yemekhanesinin ve kendi mutfağının bulunduğunun belirlenmesi ve ilgilinin mezuniyeti itibarıyla çalışma alanı bulunduğu değerlendirilerek,

19.10.2022 tarihli dilekçesi de göz önünde bulundurularak 30.11.2022 tarihli Olur ile Malatya Adliyesine

hizmet gereği naklen atamasının yapıldığı,

2.3. Adalet Bakanlığında kadro olarak teknisyen kadrosu mevcut olduğu, ayrıca gıda teknisyeni kadrosu bulunmadığı, ilgililerin mezun oldukları bölümlerin konuları dikkate alınarak ihtiyaç olan yerlerde görevlendirildiği, Malatya Adliyesinde de gıda teknisyeni kadrosu bulunmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 10.07.2003 tarihli ve 25164 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin “Hizmet Gereği Atama” başlıklı 29 uncu maddesinde “(Değişik birinci fıkra:RG-14/7/2012-28353) Adlî veya idarî soruşturma ya da denetim elemanlarınca düzenlenen raporlara göre olumsuzluğu tespit edilmiş olanlar veya tutum ve davranışları nedeniyle o yerde kalmaları, ilgisine göre Bakanlıktaki birim amiri, Cumhuriyet başsavcısı, bölge idare mahkemesi başkanı veya Adlî

Tıp Kurumu Başkanınca uygun görülmeyip gerekçeli olarak atanmaları teklif edilenler, bu Yönetmelikte belirtilen zorunlu çalışma sürelerini tamamlamadan (Değişik ibare:RG-21/11/2015-29539) ve yer değiştirme sureti ile atanma dönemi beklenmeksizin hizmet gereği olarak başka bir yere atanabilirler.

Memurun görev yaptığı yerde ihtiyaç bulunmaması halinde diğer yerlere de ataması yapılabilir.”

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran atamasının gıda teknisyeni kadrosu bulunan bir yere yapılmasını talep etmektedir.

8. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, 2828 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi kapsamında 09.04.2008 tarihinde Adliyesinde mübaşir olarak görevine başlayan başvuranın, Endüstri

Meslek Lisesi mezunu olması ve talebi üzerine 2828 sayılı Kanununun Geçici 16 ncı maddesi uyarınca unvan ve sınıf değişikliği suretiyle teknisyen kadrosuna 01/07/2020 tarihinde atamasının yapıldığı, Şarkışla

Adliyesinde ön büroda görev yapmakta iken hakkında yürütülen adli ve idari soruşturma nedeniyle

Reşadiye Adliyesine hizmet gereği atamasının yapıldığı, ancak Kamu Denetçiliği Kurumuna yapmış olduğu başvuru üzerine, yemekhanesi ve kendi mutfağı bulunan Malatya Adliyesinde mezuniyeti ile ilgili çalışma alanı bulunduğu değerlendirilerek ve 19.10.2022 tarihli dilekçesi de göz önünde bulundurularak

Malatya Adliyesine hizmet gereği naklen atamasının yapıldığı anlaşılmaktadır.

9. Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde, adlî veya idarî soruşturma ya da denetim elemanlarınca düzenlenen raporlara göre olumsuzluğu tespit edilmiş olanların veya tutum ve davranışları nedeniyle o yerde kalmalarının, ilgisine göre Bakanlıktaki birim amiri, Cumhuriyet başsavcısı, bölge idare mahkemesi başkanı veya Adlî Tıp Kurumu Başkanınca uygun görülmeyip gerekçeli olarak atanmaları teklif edilenlerin, bu Yönetmelikte belirtilen zorunlu çalışma sürelerini tamamlamadan ve yer değiştirme sureti ile atanma dönemi beklenmeksizin hizmet gereği olarak başka bir yere atanabileceği, memurun görev yaptığı yerde ihtiyaç bulunmaması halinde diğer yerlere de atamasının yapılabileceği öngörülmektedir.

10. Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 29 uncu maddesi hükmü metninde yer alan “… hizmet gereği olarak başka bir yere atanabilirler.” ibaresinden de anlaşılacağı üzere, hakkında adli veya idari soruşturma yürütülen personelin hizmet gereği başka bir yere atanması ilgili idarenin takdir yetkisi dahilinde bulunmaktadır. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla

Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

11. Bu itibarla, İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı).

12. Somut olayda, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, ilgili idarece sahip olunan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri kapsamında kullanılıp kullanılmadığı incelendiğinde, başvuranın 2828 sayılı Kanun kapsamında mübaşir olarak istihdam edildiği, 2020 yılında 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı

/

maddesi uyarınca teknisyen kadrosuna atandığı, Şarkışla ilçesinde kadro unvanına uygun olmayan bir görevde ön büroda çalışmakta iken, hakkında yürütülen adli ve idari soruşturma hasebiyle hizmet gereği

Reşadiye Adliyesine atandığı, ardından gerek başvuranın yaptığı başvurusuna istinaden Kurumumuz tarafından Bakanlığa gönderilen bilgi ve belge talebi konulu yazı ve gerekse de başvuranın 19/10/2022 tarihli dilekçesi göz önünde bulundurularak, kendi mutfağı ve yemekhanesi olması hasebiyle başvuranın mezuniyeti ile ilgili bir görevde çalışabileceği değerlendirmesi üzerine Malatya Adliyesine atandığı, Bakanlık bünyesinde ayrıca gıda teknisyeni kadrosu bulunmadığı ve ilgililerin mezun oldukları bölümlerin konuları dikkate alınarak ihtiyaç olan yerlerde görevlendirildiği hususları birlikte ele alındığında, ilgili idarece sahip olunan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri kapsamında kullanıldığı değerlendirilmektedir.

13. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilgi idarece tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Malatya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın, BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/