|
ÖZET: Başvuran, annesinin %100 engelli olması ve kendi sağlık durumu nedeniyle Sağlık Bakanlığına kurumlar arası naklen atanma talebinde bulunmuştur. İdare, başvuranın engelli raporunun bulunmasına rağmen, Bakanlığa yeterli sayıda açıktan ve naklen atama izni verilmediği gerekçesiyle atamanın yapılamayacağını belirtmiştir. Bu durum, başvuranın nakil talebinin yerine getirilmemesi için hukuki bir engel teşkil etmemektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca, kurumlar arası nakil talep eden memurun talebinin kabulü için ilgili kurumların muvafakatı gerekmektedir. İdare, takdir yetkisini kullanarak, kamu hizmetinin gereklerini göz önünde bulundurarak atama yapma konusunda karar verme yetkisine sahiptir. Danıştay içtihatları da, idarenin bu yetkisini keyfi kullanamayacağını ancak kamu yararı doğrultusunda hareket etmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Sonuç olarak, başvuranın nakil talebinin reddedilmesi işlemi, hukuka ve hakkaniyete uygun bulunmuş ve başvurunun reddine karar verilmiştir. Bu karar, kamu hizmetinin etkinliği ve idarenin takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/7174-S.23.11707
BAŞVURU NO : 2023/2010
KARAR TARİHİ : 09/06/2023
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Kurumlar arası naklen atanma taleplidir.
BAŞVURU TARİHİ : 06/02/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; Ankara Üniversitesi Kök Hücre Enstitüsünde 657 sayılı Kanunun 4-A maddesi
kapsamında sicil numarası ile Sağlık Teknikeri (Radyoloji Teknikeri) olarak görev yapmakta olduğunu, eşinin Van Polatoğlu İlköğretim Okulunda öğretmenlik yaptığını, ağır sağlık sorunları olan annesinin tam bağımlı ve %100 engelli olduğuna dair raporu bulunduğunu ve Van Yüzüncü Yıl
Üniversitesinde öğrenimine devam ettiğini, ayrıca 4,5 aylık çocuğu olduğunu, bu nedenlerle Sağlık
Bakanlığına kurumlar arası naklen atanmak istediğini, söz konusu talebini içeren 04/11/2022 tarihli dilekçesine Sağlık Bakanlığı tarafından herhangi bir cevap verilmediğini ve söz konusu atamanın kendileri için hayati önem teşkil ettiğini ifade etmiş olup Ankara Üniversitesinden Sağlık Bakanlığına kurumlar arası naklen atanmayı talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 20/02/2023 tarihli ve – sayılı yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı
Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 23/03/2023 tarihli ve – – sayılı yazıda özetle;
2.1) Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 17
nci maddesinin üçüncü fıkrasının (ı) bendi hükmü çerçevesinde; diğer kamu kurum ve kuruluşlarında (Üniversiteler, Bakanlıklar vb.) sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında görev yapan personelin Sağlık Bakanlığı kadrolarına atanmalarının kura ile yapılmakta olduğu, ancak personelin kendisinin, eş, anne, baba veya kardeşlerinden birinin %40 ve üzeri engelli olması halinde kurumlar arası naklen atanmasında kura şartı aranmadan, açıktan ve naklen kadro bulunması durumunda ve kurumların muvafakati şartıyla naklinin yapılabilmekte olduğu,
2.2) Adı geçenin başvuru dilekçesinde annesinin tam bağımlı ve %100 engelli olduğunu beyan ettiğinin ve
annesine dair engelli raporu bulunduğunun görüldüğü, mevzuat açısından adı geçenin Bakanlık kadrolarına kurumlar arası naklen atanmasında kurumlarının muvafakat vermesi halinde herhangi bir engel bulunmadığı, ancak diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Bakanlığa nakillerde açıktan ve naklen atama sayılarının yeterli miktarda bulunması ve diğer kurumun muvafakat vermesi gerektiği,
2.3) 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil
suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında, 28/01/2022 tarihli ve 2022/28 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 2022 yılında Türkiye genelinde kullanılmak üzere
Bakanlığa yeteri kadar açıktan ve naklen atama sayısı verilmediğinden ilgilinin engellilik durumuna istinaden Bakanlık teşkilatına kurumlar arası naklen atamasının yapılamadığı,
2.4) 2022 yılında Türkiye genelinde Bakanlığa açıktan ve naklen atamalarda kullanılmak üzere, 28/01/2022
tarihli ve 2022/28 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 10 adet açıktan ve naklen atama izin sayısı, daha sonra ilave olarak 25/07/2022 tarihinde de 40 olmak üzere toplam 50 atama izin sayısı verildiği, Bakanlığa verilen 50 atama izin sayısından; 31/12/2022 tarihi itibariyle 35 adedine diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle atama yapıldığı, 15 adedine ise Mali Hizmetler Uzman Yardımcısı kadrosuna açıktan atama yapılması için alım planlaması yapıldığı,
2.5) Mevzuat açısından adı geçenin annesinin engelliği nedeniyle Bakanlık kadrolarına kurumlar arası
naklen atanmasında kurumların muvafakat vermesi halinde herhangi bir engel bulunmadığı, ancak ilgilinin annesinin engellilik durumuna istinaden Bakanlık teşkilatına kurumlar arası naklen atamasının, Bakanlığa yeteri kadar açıktan ve naklen atama sayısı verilmediğinden, kadro olmaması sebebiyle yapılamadığı,
2.6) Hâlihazırda, başvuru konusu talebe ilişkin başvuran ile Bakanlık arasında yargı organlarında
görülmekte olan bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmakla birlikte; başvuru sahibinin, KPSS-2017/5 yerleştirme sonuçlarına göre Bakanlığa bağlı Van Eğitim ve Araştırma Hastanesine sözleşmeli sağlık teknikeri (röntgen) pozisyonuna yerleştiği halde hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması neticesinde atamasının yapılmamasına ilişkin kararın iptali talebiyle
Bakanlık aleyhine açılan davada; Ankara 9. İdare Mahkemesince davanın reddine karar verildiği, davacı
’in vaki istinaf talebi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesinin kararı ile istinaf başvurusu reddedilerek kararın kesinleşmiş olduğu belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.2) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” ana başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı
74 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların
muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır.”,
6) 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil
suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “(1) Bu Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle (…) Cumhurbaşkanınca belirlenir.”,
7) Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin;
7.1) “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı; sağlık hizmetlerinin yurt genelinde
etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için (Değişik ibare:RG-2/3/2018-30348) Sağlık Bakanlığında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin atama ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”,
7.2) “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) Standardın
uygun olması kaydıyla;…
ı) Teşkilat veya kadro bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle kurumlarınca yer değişikliği yapılamayanlardan; kendisinin veya eş, çocuk, anne, baba veya kardeşlerinden birinin engelli olması halinde, kurumlar arası naklen atanmasında kura şartı aranmaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde hazırlanan Ret Karar Önerisi,
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Ankara Üniversitesi Kök Hücre Enstitüsünde 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının
(A) bendi kapsamında Sağlık Teknikeri olarak görev yapmakta olan başvuran tarafından; annesinin tam bağımlı ve %100 engelli raporu olduğu, eşinin Van Polatoğlu İlköğretim Okulunda öğretmenlik yaptığı,
Van Yüzüncü Yıl Üniversitesinde öğrenimine devam ettiği ve 4,5 aylık çocuğu olduğu hususları gözetilerek
Sağlık Bakanlığına kurumlar arası naklen atamasının yapılması talep edilmektedir.
10) 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinde, memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların
muvafakati ile bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu hüküm altına alınmıştır. 2 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının, memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısının, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususların Cumhurbaşkanınca belirleneceği düzenlenmiştir.
11) Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 17
nci maddesinin üçüncü fıkrasında; standardın uygun olması kaydıyla teşkilat veya kadro bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle kurumlarınca yer değişikliği yapılamayanlardan; kendisinin veya eş, çocuk, anne, baba veya kardeşlerinden birinin engelli olması halinde kurumlar arası naklen atanmasında kura şartı aranmayacağı hususuna yer verilmiştir.
12) İdare tarafından; annesinin engelli raporu bulunması nedeniyle başvuranın Bakanlık kadrolarına
kurumlar arası naklen atanmasında mevzuat açısından -kurumların muvafakat vermesi halinde- herhangi bir engel bulunmadığı, ancak Bakanlığa yeteri kadar açıktan ve naklen atama sayısı verilmediğinden kadro olmaması sebebiyle ilgilinin atamasının yapılamadığı ifade edilmiştir.
13) 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesi uyarınca; kurumlar arası nakil talep eden memurun talebinin nakil
için tek başına yeterli olmadığı, kurumların muvafakatinin arandığı, diğer bir ifadeyle ilgilinin geçiş yapılacak kuruma başvurarak kabul almasının ve bu kabul işleminin ardından ayrılacağı kurumdan muvafakat almasının gerektiği, ayrıca kurumların atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.
14) İdarenin gerçekleştirdiği iş ve işlemlerde, bağlı yetkinin söz konusu olmadığı durumlarda, takdir
yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. İdarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır.
15) Anayasa Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve E.2012/606 başvuru numaralı kararında, “…Kişilerin bir
takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur…” değerlendirmesinde bulunmuştur. (https://www.corpus.com.tr/#!/AnayasaMahkemesi, Erişim 30/05/2023)
16) Danıştay 5. Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E.2004/5066, K.2006/751 sayılı kararında, “…idare, boş
bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir
kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilemeyeceği açıktır…” denilmektedir. (https://www.corpus.com.tr/#!/Danistay, Erişim 30/05/2023)
17) Buna göre; Bakanlığa yeteri kadar açıktan ve naklen atama sayısı verilmediğinden kadro olmaması
sebebiyle ilgilinin atamasının yapılamadığını belirtmiş olan idare tarafından takdir yetkisinin düzenlemeler kapsamında ve gerekçeli olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.
18) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın kurumlar arası nakil talebinin yerine
getirilmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
19) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği görülmüştür.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURAN ile SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi