Kurumlar arası nakil talebinde idarelerin takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde nasıl değerlendirilir (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/12952-S.23.20482

BAŞVURU NO : 2023/14115

KARAR TARİHİ : 13/10/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : EGE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Naklen atanma talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 04/09/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Hukuk Müşavirliğinde avukat olarak görev yapmakta olduğunu, İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku doktora programı öğrencisi olduğunu, eğitim mazereti nedeniyle Ege Üniversitesi Rektörlüğüne 657 sayılı Kanunun 74.

maddesi uyarınca kurumlar arası naklen atanma başvurusunda bulunduğunu, ancak, başvurusunun şikayet edilen idare tarafından zımnen reddedildiğini iddia ederek, Ege Üniversitesi Rektörlüğüne naklen atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Ege Üniversitesi

Rektörlüğü Hukuk Müşavirliği tarafından gönderilen 14/09/2023 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Başvuranın, ilk olarak 19/10/2021 tarihli dilekçesi ile Üniversitenin avukat kadrosuna atanmak için başvurduğu, bu başvurusuna karşı Ege Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı’nın 08/11/2021 tarihli, sayılı yazısında “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 üncü maddesi uyarınca

Üniversitemize naklen atanma talebi içeren dilekçeniz incelenmiş olup 2021 yılı için belirlenen açıktan veya naklen atanma suretiyle yapılabilecek atama kontenjanı bulunmadığından, ilgi dilekçeniz hakkında herhangi bir işlem tesis edilememiştir.” denilerek cevap verildiği, başvuran tarafından aynı konuda daha sonra 28/07/2022 tarihinde ve 16/06/2023 tarihinde iki defa daha başvuruda bulunulduğu,

2.2. Konu hakkındaki Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun Karar sayılı “…yüksek lisans öğrencisi olan davacının öğrenim durumunun, atanma istemi değerlendirilirken

dikkate alınması gerektiği yolunda bir mevzuat hükmü mevcut değildir. Bu nedenle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” denilen kararı dikkate alındığında, lisansüstü öğrenimin naklen atanma için yeterli olmadığının açık olduğu, Bu kapsamda, Üniversite bünyesinde açıktan veya naklen atanma suretiyle yapılabilecek atama kontenjanı bulunmaması, Üniversitedeki mevcut avukat sayısı, kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile kamu kaynaklarının etkili ve verimli şekilde kullanılması gerekliliği de dikkate alınarak hizmetine ihtiyaç duyulmayan ilgilinin naklen atanma talebi hakkında, idarenin atama konusunda takdir yetkisi de bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda, Üniversite tarafından talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

2.3. Şikâyet konusu talebe ilişkin olarak başvuran veya diğer ilgililer tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı,

İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı

74 üncü maddesinde, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile

kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür …”

6. 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Bu Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle (…) Cumhurbaşkanınca belirlenir.”,

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran, Ege üniversitesi Rektörlüğüne naklen atanmayı talep etmektedir.

9. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın talebinin, Üniversite bünyesinde açıktan veya naklen atanma suretiyle yapılabilecek atama kontenjanı bulunmaması ve hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

10. 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinde, memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu hüküm altına alınmıştır. 2 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının, memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısının, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususların Cumhurbaşkanınca belirleneceği düzenlenmiştir.

11. Bu kapsamda, 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesi uyarınca; kurumlar arası nakil talep eden memurun talebinin nakil için tek başına yeterli olmadığı, kurumların muvafakatinin arandığı, diğer bir ifadeyle ilgilinin geçiş yapılacak kuruma başvurarak kabul almasının ve bu kabul işleminin ardından ayrılacağı kurumdan muvafakat alınmasının gerektiği, ayrıca kurumların atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.

12. Bir idarenin gerçekleştirdiği iş ve işlemlerde, bağlı yetkinin söz konusu olmadığı durumlarda, takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. Söz konusu maddenin uygulanması hususunda da idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır. Şüphesiz, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır. Bu kapsamda, başvuranın talebinin, Üniversite bünyesinde açıktan veya naklen atanma suretiyle yapılabilecek atama kontenjanı bulunmaması ve hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçeleriyle reddedildiği dikkate alındığında, ilgili idarece sahip olunan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri dikkate alınmak suretiyle kullanıldığı değerlendirilmektedir.

13. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu 20/02/2014 tarihli ve başvuru numaralı kararında, “…bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” değerlendirmesinde bulunmuştur.

14. Ayrıca, Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi

yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay 5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)

15. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yargı içtihatları birlikte göz önünde bulundurularak, 657 sayılı Kanunun 74’üncü maddesi uyarınca ilgili idareye tanınmış takdir yetkisinin ilgili idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak kullanıldığı anlaşıldığından ilgili idare tarafından tesis edilen başvuranın naklen atanma talebinin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Balıkesir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve EGE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi