|
ÖZET: Bu karar, Türk Dişhekimleri Birliği Başkanlığı tarafından verilen disiplin cezasının iptali talebi üzerine alınmıştır. Başvuran, reklam olarak değerlendirilen bilgilerin sanal ortamdan kaldırıldığını ve benzer fiillere ceza uygulanmadığını öne sürerek cezanın iptalini istemiştir. Ancak, yapılan incelemede başvuranın muayenehanesine ait web sitesinin Google arama motorunda “Reklam” ibaresiyle görünmesi, reklam yasağının ihlali olarak değerlendirilmiştir.
Disiplin cezasının hukuka uygunluğu, başvuranın fiilinin reklam amacını taşıyıp taşımadığına bağlı olarak sorgulanmış ve başvuranın yalnızca kardeşi tarafından yapılan işlemin kendisiyle ilgisinin olmadığı savunması yeterli bulunmamıştır. Sonuç olarak, disiplin cezasının verilmesine dayanak olan işlemlerin usul ve esaslara uygun olduğu, başvuranın savunma hakkına ilişkin ilkelere de uyulduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvurunun reddine karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17855-17855 |sayi|94019529-101.07.05.99-E.94019529-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/9589 2018/ 9589
KARAR TARİHİ : 24/10/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Türk Dişhekimleri Birliği Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, disiplin cezasının iptali talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 26/07/2018 26.7.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran; “Türk Dişhekimleri Birliği ve Dişhekimleri Odalarının Disiplin Yönetmeliği”nin
(Yönetmelik) 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olarak reklam yaptığı gerekçesiyle Ankara Dişhekimleri Odası Disiplin Kurulunun hakkında vermiş olduğu 12/ 10/ 2017 tarihli ve / sayılı 509,30 TL para cezasına karşı Türk Dişhekimleri Birliği Başkanlığına yapmış olduğu itirazın kabul edilmediği ve aynı fiili işleyen diğer üyeler hakkında işlem yapılmadığından bahisle, hakkında uygulanan cezanın kaldırılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 08/ 08/ 2018 tarih ve . sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına cevaben,
Türk Dişhekimleri Birliği Başkanlığının 24/ 09/ 2018 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1) Google arama motorunda “Ankara diş hekimi” başlığı yazılarak yapılan aramada, başvuranın
muayenehanesine ait adresinin reklam olarak yer aldığının şikâyet yolu ile Ankara Dişhekimleri Odasına bildirildiği, ilk etapta Yönetmeliğin 19. maddesi uyarınca İlk
İnceleme başlatılarak başvuranın beyanına başvurulduğu, İlk İnceleme sonucunda soruşturma açıldığı, başvuranın soruşturma aşamasındaki savunmasında reklam olarak değerlendirilen bilgilerin kısa süreliğine kardeşi tarafından paylaşıldığını ve daha sonrasında herhangi bir
1 / 6reklam olmadığını beyan ettiği, soruşturma sonucunda başvuranın Yönetmeliğin 8/a maddesine
aykırı davranışı nedeniyle muayene ve tedavi ücretinin 10 katı tutarında para cezası ile cezalandırıldığı,
2.2) Başvuranın; hakkındaki şikâyetin kim tarafından yapıldığının bildirilmediği, reklamı gösteren
çıktı tarihinin bildirilmediği, çıktıda yer alan diğer sağlık kuruluşları hakkında işlem yapılıp yapılmadığının bilinmediği, bilgilerin kardeşi tarafından kısa süreli konulduğu ve ikaz üzerine kaldırıldığı, işlemin kendisi ile ilgisinin bulunmadığı gerekçeleriyle Başkanlıklarına itirazda bulunduğu, Başkanlıkları Yüksek Disiplin Kurulu tarafından başvuranın eylemiyle 1219 sayılı
Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 40 ıncı maddesi ile Tıbbi Deontoloji
Nizamnamesinin 8 inci ve 9 uncu maddelerinde yasaklanan davranışın gerçekleştirildiği ve bu haliyle de Yönetmeliğin 8/a maddesinde tanımlanan disiplin suçunun işlendiği kanaatiyle disiplin cezası kararının onaylandığı,
2.3) Reklamın tanımına ve ilgili mevzuata yer verilerek, dişhekimliği mesleğinin icrasında reklam
yapılmasının yasak olduğu, sağlık hizmeti sunumunda mesleki rekabet dışında bir rekabetin varlığının sağlık hizmetinin ticari meta haline dönüşmesine neden olacağı ve hizmetin gereği gibi ifasını engelleyeceği, doktor ile hasta arasında bilgi asimetrisinin olduğu bu alanda yapılacak reklamın niteliksiz hizmeti gölgeleyebileceği, sağlık hakkının tüketici hakkından ziyade bir insan hakkı olduğu,
2.4) Dişhekimleri tarafından hazırlanan web sitelerinin arama motorlarında kayıt ettirilebileceği,
ancak bu kayıtlar esnasında sitede yer alan diğer hekimlerden farklılık gösterecek biçimde farklı punto, çerçeve vb. görsel uygulamaların reklam olarak kabul edildiği, başvuranın; dişhekimliğinde böyle bir ihtisas alanı bulunmamasına rağmen “Estetik”, Ortodonti ve Çocuk Hekimliği Uzmanlığı olmamasına rağmen “Ortodonti” ve “Çocuk hekimi” anahtar kelimelerini sahibi olduğu adresi ile ilişkilendirerek Google arama motoruna kayıt ettirdiği ve bu adresin reklam ibaresiyle üst sayfalarda çıkmasının sağlandığı, 24/ 09/ 2018 tarihinde yapılan aramada da halen bu adresin Google Adwords* reklamlarına devam ettiği, (*Google Adwords, Google’ın sunmuş olduğu bir reklamcılık hizmetidir . Google Adwords ile reklam veren kullanıcıların reklamları, aranan kelimeyle ilişkilendirilerek; Google arama sayfasında arama sonuçlarının en üstünde ve en altında yer almaktadır .)
2.5) Benzer eylemler nedeniyle daha önce verilmiş disiplin cezaları olduğu, Ankara 6. İdare
Mahkemesinin / Esas, / Karar sayılı kararında da; “…arama motorlarında daha üst sıralarda yer amak için para ödemek süratiyle arama motoruna kayıt yapıldığı anlaşıldığından…” disiplin cezasının iptali istemli davanın reddine karar verildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74
üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her
2 / 6türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde,
hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
5) 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 40 ıncı
maddesinde; “İcrayı sanat eden diş tabipleri ve dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur .”,
6) Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Tabip ve diş tabibi,
gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kağıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtısas şubesini, akademik ünvanını ve muayene gün ve saatlarını yazabilir .”,
7) Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 25 inci
maddesinde; “( 1) Sağlık kuruluşları tarafından reklam yapılamaz .
…
( 6) Bu maddede belirtilen esaslara uymayan sağlık kuruluşu işletenleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanır .”,
8) Türk Dişhekimleri Birliği ve Dişhekimleri Odalarının Disiplin Yönetmeliğinin;
8.1) “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı
Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna, 3224 sayılı Türk Dişhekimleri Birliği Kanununa, Tıbbi
Deontoloji Tüzüğüne ve bu Yönetmelik hükümlerine tabi dişhekimlerinden, hukuki düzenlemelerin kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukları yerine getirmeyenler ile uyulması zorunlu kılınan hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara veya meslek vakar ve onuruna yahut meslek düzen ve geleneklerine uymayan davranışlarda bulunanlara verilecek disiplin cezalarını göstermektedir .”,
8.2) “Disiplin Cezaları” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Madde 5 – Dişhekimliği vakar ve onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil ve hareketlerde bulunanlar ile mesleğini gereği gibi uygulamayan veya kusurlu olarak uygulayan veyahut görevin gerektirdiği güveni sarsıcı davranışlarda bulunan meslek mensupları hakkında; fiil ve . hareketin niteliği ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki disiplin cezaları verilir .
…
c) Para cezası; bölgesinde o yıl uygulanan (Mülga ibare : RG- 22/ 10/ 2013- 28799) (—) muayene ücretinin on katından az, elli katından fazla olmamak üzere verilecek para cezalarıdır .
…”,
8.3) “Para Cezası” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır :
a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak, …”,
3 / 68.4) “İlk İnceleme” başlıklı 19 uncu maddesinde;
“Oda genel sekreterliğince ihbar veya şikayetin metni derhal ilgiliye bildirilir . Diyecekleri var ise delilleri ile birlikte en geç bir hafta içinde göndermesi istenir . Sürenin bitmesi veya gelen cevap ile birlikte dosya yönetim kuruluna sunulur .
Oda yönetim kurulu; ivedi durumlar dışında, ihbar veya şikayetin yapılmasından sonraki ilk toplantısında konuyu inceler . İhbar veya şikayeti soruşturma açılmasına değer görmez ise
“soruşturma açılmasına yer olmadığı”na ilişkin kararını ilgiliye bildirir . İhbar veya şikayet soruşturmaya değer görülür ise oda üyelerinden biri yönetim kurulunca soruşturmacı olarak atanır .
…”,
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Başvuran, reklam olarak değerlendirilen bilgilerin sanal ortamdan kısa süre sonra kaldırıldığı ve
benzer fiillere ceza uygulanmadığından bahisle, hakkında verilen disiplin cezasının iptalini talep etmektedir (Bkz . 1) . Başvurana “ her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak, ” fiili tespitiyle verilen disiplin cezasının hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için, başvuranın fiilinin reklam amacını taşıyıp taşımadığının sorgulanması gerekmektedir .
11) Gerek başvuran tarafından Türk Dişhekimleri Birliği Başkanlığına 27/ 11/ 2017 tarihli dilekçesi
ekinde sunulan, gerekse de Başkanlık tarafından Kurumumuza iletilen ekran görüntülerinde, Diş Hekimi Ankara
” ibarelerinin yer aldığı görülmektedir . Google arama motoru üzerinde yapılan arama sonucunda başvuranın muayenehanesine ait web sitesinin yanında “Reklam” ibresinin yer almasının, sonuçların üst sıralarında olabilmek amacıyla para ödenmesi karşılığında olduğu göz önüne alındığında, bu durumun reklam yasağının ihlali anlamına geleceği açıktır .
Başvuran tarafından yalnızca bu işlemin kardeşi tarafından yapıldığı yönünde savunma verilmiş, web sitesinin kendisine ait olmadığı yönünde bir savunma ya da iddiada bulunulmamıştır . Bu durumda yapılan reklamın faydalanıcısının da başvuran olduğu anlaşılmaktadır .
12) Türk Dişhekimleri Birliği Başkanlığı tarafından, ekran görüntüleri eklenmek suretiyle,
başvuranın; dişhekimliğinde böyle bir ihtisas alanı bulunmamasına rağmen “Estetik”, kendisinin
Ortodonti ve Çocuk Hekimliği Uzmanlığı olmamasına rağmen “Ortodonti” ve “Çocuk hekimi” anahtar kelimelerini sahibi olduğu adresi ile ilişkilendirerek Google arama motoruna kayıt ettirdiği belirtilmiştir . 04/ 10/ 2018 tarihinde üzerinde yapılan aramasında da “ ibarelerinin
4 / 6yer aldığı tespit edilmiştir . Yapılan bu tarz ilişkilendirilmeler başta reklam yasağını ihlal etmekle
birlikte, bir sağlık kurumunda yetkin ve standart bir sağlık hizmeti alma hakkının önüne geçebilecektir .
13) Disiplin cezasına dayanak iş ve işlemlerin tetkiki neticesinde; Türk Dişhekimleri Birliği
Başkanlığına iletilen 27/ 02/ 2017 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine Yönetmeliğin 19 uncu maddesi uyarınca İlk İnceleme başlatıldığı, 03/ 03/ 2017 tarihli yazı ile başvuranın bilgisine başvurulduğu, başvuranın 10/ 03/ 2017 tarihli dilekçesi ile beyanda bulunduğu, 16/ 03/ 2017 tarihli toplantıda soruşturma açılmasına karar verildiği, 24/ 04/ 2017 tarihli yazı ile soruşturmacı görevlendirildiği, 30/ 05/ 2017 tarihli yazı ile başvuranın savunmasının talep edildiği, 10/ 06/ 2017 tarihli yazı ile başvuranın savunmasını verdiği, 21/ 06/ 2017 tarihinde soruşturmacı tarafından fezlekenin sunulduğu, 06/ 07/ 2017 tarihli toplantıda başvuranın disiplin kuruluna sevkine karar verildiği, 12/ 10/ 2017 tarihli disiplin kurulu raporu ile başvuruya konu cezanın verildiği, bu kararın başvuran tarafından 14/ 11/ 2017 tarihinde tebellüğ edildiği, bu karara itirazen başvuran tarafından 27/ 11/ 2017 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunulduğu ve itirazın 07/ 05/ 2018 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile reddedilmesi sonucunda Kurumumuza başvurulduğu görülmektedir .
14) Disiplin cezasına ilişkin iş ve işlemlerin Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uygun olarak
yapıldığı, başvuranın iddiasının aksine aynı fiillere verilmiş disiplin cezalarının da bulunduğu, İdare
Mahkemesince de bu konuda verilen disiplin cezasının hukuka uygun görüldüğü, ayrıca başvurana
Yönetmelikte öngörülen cezanın alt sınırının ( 10 kat) uygulandığı tespit edilmiştir .
15) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; disiplin suçunun tespitinde ve bu suça
karşılık verilen disiplin cezasında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememekle birlikte, savunma hakkına ilişkin ilkelere de İdarece uyulduğu gözlendiğinden başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu hususta yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ve kararların gerekçeli olması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII . KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvuran ile birlikte TÜRK DİŞHEKİMLERİ BİRLİĞİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
5 / 6Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi