|
ÖZET: Başvuran, İstanbul Tıp Fakültesi öğretim üyesi olarak mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinin reddedilmesine itiraz etmiştir. İtirazında, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde yapılan değişikliklerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini ve bu nedenle muayenehane açma yasağının geçersiz olduğunu savunmuştur. Danıştay, 2011 tarihli kararında, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan doktorların muayenehane açmalarının mümkün olmadığını belirtmiştir.
İlgili mevzuat ve Danıştay içtihatları doğrultusunda, kamu kurumlarında çalışan doktorların mesai sonrası muayenehane açmalarının yasak olduğu sonucuna varılmıştır. Başvuranın talebi, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarıyla çelişmektedir. Bu nedenle, başvuranın mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinin reddi hukuka uygun bulunmuştur. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/88994-S.20.97255
BAŞVURU NO : 2020/90193
KARAR TARİHİ : 03/12/2020
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:
Adres:
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın özel muayenehane açma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/07/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarafından 02/03/2020 tarihinde vekili aracılığıyla yapılan başvuruda, başvuran vekili özetle; müvekkili Doçent Doktor unvanı ile İstanbul Tıp Fakültesi ve Anabilim Dalı öğretim üyesi olarak görev yaptığını, 08/05/2020 tarihinde İstanbul İl Müdürlüğü’ne başvurarak mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinde bulunduğunu, talebinin reddedildiğini, 5947 sayılı
Kanunun 3 üncü maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde yapılan değişiklik ile devamlı statüde görev yapan öğretim üyelerinin “2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yüksek öğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyeceklerine” dair hükmünün
Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E. 2010/29, K. 2010/90 sayılı kararı ile iptal edildiğini, 5947 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve
Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının değiştirildiğini, yapılan değişiklik ile tabipler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların 12 nci madde ikinci fıkrada belirtilen üç bentten yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebileceklerinin hüküm altına alındığını fakat madde metninde bulunan “…bentlerden yalnızca birindeki….” ibaresinin de
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini Kamu kurumlarında çalışan doktor, diş hekimi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesai sonrası mesleklerini icra edemeyeceklerine dair düzenleyici işlemin yargısal denetimini yapan Danıştay 5. Dairesi 06/04/2011 tarih ve E. 2010/4406 K. 2011/1696 sayılı kararı ile; “… üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan doktorların muayenehane açmalarının mümkün olmadığı” na ilişkin işlemin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar verdiğini belirterek Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları doğrultusunda mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinin kabul edilerek gerekli iznin verilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun şikayet konusu ile ilgili olarak 28/08/2020 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi yazısına istinaden İstanbul Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğü 03/09/2020 tarih ve E. sayılı cevabi yazılarında; 2.1. Başvuranın, üniversite görevine ek olarak mesai saatleri dışında özel muayenehane faaliyeti göstermek için birimlerine 08/05/2020 tarihinde başvuruda bulunduğu, 2.2. 18 Ocak 2014 tarih ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun ile hekimlerin serbest meslek faaliyetlerinin detaylıca düzenlendiği ve belirsizliğin tamamen ortadan kaldırıldığı, 2.3. 14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 nci maddesinin
Anayasa Mahkemesince iptal edilen birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasının yeniden düzenlendiğini, ilgili maddenin, “Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.” hükmünü amir olduğu, 2.4. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Çalışma Esasları” başlıklı 36 ncı
maddesinde; “Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar…(Ek fıkra:
2/1/2014-6514/11 md.) Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir…” düzenlemesinin yer aldığı, 2.5. Konu ile ilgili Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 21/08/2017 tarih ve E.2074 sayılı yazısında; “2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 70 inci maddesi kapsamında muayenehane işleten veya diğer özel sağlık kuruluşlarında 18/01/2014 tarihinden önce başlamış ve çalışmaya devam eden tabip ve diş tabipleri çalışmalarına izin verilmektedir. Tam Gün Yasası Uygulamalarının Bakanlığımızca nasıl yürütüleceği 2014/8 ve 2014/15 nolu Genelgeler ile düzenlenmiştir.18/01/2014 tarihinden önce muayenehane işleten veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaya başlamış olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabiplerinden çalışmaları sonlandırılmamış olanlar mezkur Kanun’un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden itibaren üç ay içerisinde faaliyetlerini sonlandırmalarına dair hükmün Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarihli ve
E.2014/61, K. 2014/17 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle aynı şekilde çalışmaya devam edebilecekleri”, “ Anılan hükümler gereğince 18/01/2014 tarihi itibariyle muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmakta olan öğretim üyeleri faaliyetlerine devam edecek olup diğer öğretim üyesi hekimlerin yeni muayenehane açmasına imkan bulunmamaktadır.” açıklamalarının bulunduğu, 2.6. Başvuranın, İstanbul Tıp Fakültesi ve Anabilim Dalındaki görevine devam etmesi ve ayrıca Bakanlığın ÇKYS (Çekirdek Kaynak Yönetimi Sistemi) ve
Müdürlük kayıtlarında muayenehanesinin bulunduğuna dair kaydının bulunmaması nedeniyle, açıklanan Kanun ve Bakanlık açıklamaları doğrultusunda mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinin uygun bulunmadığı hususunun 17/05/2020 tarih ve E. sayılı yazı ile bildirildiği 3. Kurumumuzun şikayet konusu ile ilgili olarak 28/08/2020 tarih ve /
S sayılı bilgi ve belge talep yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri
Genel Müdürlüğünün 12/09/2020 tarih ve E. sayılı cevabi yazılarında, 3.1. İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi ve Anabilim Dalı öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinde bulunan
Doç. Dr. muayenehane açma talebinin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğünce reddine ilişkin mevzuattaki dayanakları ile beraber gerekçesinin talep edildiği ilgi yazının incelendiği, 3.2. Üniversitelerde çalışan öğretim üyeleri ile ilgili olarak; 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile değiştirilen 1219 sayılı Tababet ve
Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında
“Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk
Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri
Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve
kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014- 6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir…”, 3.3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında.; “…Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz…”, 3.4. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında “Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.” hükmü ile, 7 nci fıkrasında “…Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28 inci maddesi hükmüne tabidir…” hükmüne yer verildiği, 3.5. Mezkûr Kanun hükümleri kapsamında kamu görevi bulunup aynı zamanda muayenehane işleten veya serbest meslek icrasında bulunan tabip/diş tabipleri ile ilgili
Müdürlüklerce yapılacak işlemleri konu alan 81 İl Valiliğine gönderilen Genelgenin 3 üncü maddesinin yürürlüğünün; Anayasa Mahkemesi’nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan E.2014/61- K.2014/6 sayılı Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64 üncü maddenin ve 19 uncu maddesiyle 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle bu karar çerçevesinde durdurulduğunun Genelge ile Müdürlüklere bildirildiği, 3.6. 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde açıkça belirtildiği üzere devlet memuru olan tabip ve diş tabiplerinin 18/01/2014 tarihinden sonra muayenehane açmak veya diğer özel sağlık kuruluşlarında bireysel olarak serbest meslek icrasında bulunmak isteyen tabip ve diş tabiplerine izin verilmesinin mümkün olmadığı, 3.7. Ancak, 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane işleten veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaya başlamış olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabiplerinden çalışmaları sonlandırılmamış olanlar, mezkur Kanun’un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden itibaren üç ay içerisinde faaliyetlerini sonlandırmaları gerektiğine dair hükmün (Geçici Madde 64 – (Ek: 2/1/2014- 6514/14 md.)(1)(2)Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.) Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarihli ve E. 2014/61 K. 2014/17 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle aynı şekilde çalışmaya devam edebileceği, 3.8. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi kararına göre 18/01/2014 tarihi itibariyle açık yani faaliyette olan muayenehanesi bulunan 2547 sayılı Kanun kapsamındaki üniversite öğretim görevlilerinin muayenehane faaliyetlerine devam edebilecekleri, ancak mezkûr Kanun ve
Genelge hükümlerine göre yeni muayenehane açılışının mümkün olmadığı değerlendirildiğinde; adı geçen hekimin muayenehane açmasına imkân bulunmadığı, Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 4.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” , 4.2. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinin ilgili fıkraları; “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
(…) Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” 4.3. “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20 nci maddesi; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” 4.4. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinin ilgili fıkraları; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.
(…) Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”, 4.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununu; “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun; 6.1. 12 nci maddesi ikinci ve üçüncü fıkrası; “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi
saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” 6.2. 13 üncü maddesi; “Bir şahsın ahvali bedeniye ve akliyasi hakkında rapor tanzimine münhasıran bu kanunla icrayı sanata salahiyeti olan tabipler mezundur. Türkiye’de icrayı sanat salahiyetini haiz olmayan tabiplerin raporları muteber olamaz.”, 7. 04/11/01981 tarih ve 17506 numaralı Resmi Gazete’de yayınlanan 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanunu’nun; 7.1. “Çalışma Esasları” başlıklı 36 ncı maddesi yedinci ve sekizinci fıkrası; “Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.
…Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri; a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları halinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz.
(Ek 8. fıkra: 02.01.2014 – 6514 S.K/Madde 11) Özel hastaneler ve vakıf üniversitesi hastaneleri, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu sayıların yüzde 20’sini geçmemek üzere yedinci fıkra kapsamında üniversite ile sözleşme yapabilir. Vakıf üniversiteleri ile iş birliği yapan özel hastanelerde yüzde 20 oranının hesabında, üniversite kadrolarındaki tabip ve diş tabibi dikkate alınmaz. Bunlardan ilgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davrananların, bu kapsamdaki ilgili sözleşmesi sona erdirilir ve bunlar bir yıl süreyle yeni sözleşme yapamaz. Aykırı davranışın üç yıl içinde tekerrüründe ise beş yıl süreyle yeni sözleşme yapma yasağı uygulanır.” 7.2. Geçici 70 inci maddesi; “Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.
Bu madde kapsamında bulunan öğretim üyelerinden belirtilen faaliyetlerinden dolayı görevi kötüye kullandıkları yargı kararı ile tespit edilenlerin, genel hükümlere göre sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, serbest meslek veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir.
Bu madde hükmü Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri hakkında da uygulanır.” 8. 14/07/1965 tarih ve 12056 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesi; “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf)
sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.” 9. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü 05/03/2014 tarih 2014/8 sayılı
Genelgesinin 3 üncü maddesi; “Müdürlükçe, halen serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tüm tabip ve diş tabiplerinin 18/04/2014 tarihine kadar durumlarını Kanuna uygun hale getirmeleri hususunda bilgilendirme yapılması gerekmektedir. Bunlardan 18/04/2014 tarihinde halen muayenehanesini kapatmayan veya herhangi bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya devam eden tabip ve diş tabiplerinin ilişikleri kesilmek üzere görev yaptıkları üniversiteye Müdürlükçe yazılı bildirimde bulunulması gerekmektedir. Üniversite tarafından ilişiği kesilen tabip ve diş tabiplerinin isimlerinin Müdürlüğe bildirilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan E.2014/61-K.2014/6 sayılı
Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64 üncü maddenin ve 19 uncu maddesiyle 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla bu karar çerçevesinde, bu maddenin yürürlüğü 16.04.2014 tarih ve 276 sayılı 2014/15 Genelge ile durdurulmuştur.”
Hükümlerini amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun olmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran vekili özetle, müvekkili Doçent Doktor unvanı ile İstanbul
Tıp Fakültesi ve Anabilim Dalı öğretim üyesi olarak görev yaptığını, 08/05/2020 tarihinde İstanbul İl Müdürlüğüne başvurarak mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinde bulunduğunu, talebinin reddedildiğini, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları doğrultusunda mesai saatleri dışında muayenehane açma talebinin kabul edilerek gerekli iznin verilmesini talep etmiştir.
12. İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından özetle; başvuranın, üniversite görevine ek olarak mesai saatleri dışında özel muayenehane faaliyeti göstermek için birimlerine 08/05/2020 tarihinde başvuruda bulunduğu, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün 21/08/2017 tarih ve E.2074 sayılı yazısında; “2547 sayılı Yükseköğretim
Kanununa eklenen geçici 70 inci maddesi kapsamında muayenehane işleten veya diğer özel sağlık kuruluşlarında 18/01/2014 tarihinden önce başlamış ve çalışmaya devam eden tabip ve diş tabipleri çalışmalarına izin verilmektedir. Tam Gün Yasası Uygulamalarının
Bakanlığımızca nasıl yürütüleceği 2014/8 ve 2014/15 nolu Genelgeler ile düzenlenmiştir.18/01/2014 tarihinden önce muayenehane işleten veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaya başlamış olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabiplerinden çalışmaları sonlandırılmamış olanlar mezkur Kanun’un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden itibaren üç ay içerisinde faaliyetlerini sonlandırmalarına dair hükmün Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.
2014/17 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle aynı şekilde çalışmaya devam edebilecekleri”, “ Anılan hükümler gereğince 18/01/2014 tarihi itibariyle muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmakta olan öğretim üyeleri faaliyetlerine devam edecek olup diğer öğretim üyesi hekimlerin yeni muayenehane açmasına imkan bulunmamaktadır.” açıklamalarının bulunduğu belirtilmiştir.
13. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından özetle; 1219 sayılı
Kanunun 12 nci maddesinde açıkça belirtildiği üzere devlet memuru olan tabip ve diş tabiplerinin 18/01/2014 tarihinden sonra muayenehane açmak veya diğer özel sağlık kuruluşlarında bireysel olarak serbest meslek icrasında bulunmak isteyen tabip ve diş tabiplerine izin verilmesinin mümkün olmadığı, ancak, 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane işleten veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaya başlamış olan 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununa tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabiplerinden çalışmaları sonlandırılmamış olanlar, mezkûr Kanun’un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden itibaren üç ay içerisinde faaliyetlerini sonlandırmaları gerektiğine dair hükmün iptal edilmesi nedeniyle aynı şekilde çalışmaya devam edebileceği, bu kapsamda Anayasa Mahkemesi kararına göre 18/1/2014 tarihi itibariyle açık yani faaliyette olan muayenehanesi bulunan 2547 sayılı Kanun kapsamındaki üniversite öğretim görevlilerinin muayenehane faaliyetlerine devam edebilecekleri, ancak mezkûr Kanun ve Genelge hükümlerine göre yeni muayenehane açılışının mümkün olmadığı değerlendirildiğinde; adı geçen hekimin muayenehane açmasına imkân bulunmadığı bildirilmiştir.
14. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36 ncı maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, söz konusu madde 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık
Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un
3 üncü maddesi ile yayımı tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere değiştirilmiş ve bu
maddenin ikinci fıkrasında; “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır. ” hükmüne yer verilmiştir. 5947 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 tarih E. 2010/29, K. 2010/90 sayılı Kararı ile 5947 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanununun değiştirilen 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin iptaline karar verilmiştir.
15. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 26/08/2011 tarihli ve 28037 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1219 sayılı Tababet ve
Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasına “uzman olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla” ibaresi eklenmiş, söz konusu
Kararnamenin 38 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasına, “Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmü getirilmiştir.
15.1. Kararnamenin 40 ıncı maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36.
maddesine bir fıkra eklenerek, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
15.2. Yine Kararnamenin 40 ıncı maddesi ile 2547 sayılı Kanuna eklenen Geçici 59 uncu maddede “Yükseköğretim kurumları dışında meslekî faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilir.” hükmü getirilmiştir.
15.3. 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40 ıncı maddesiyle 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesine eklenen fıkra ile yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarına Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiş ise de,
650 sayılı KHK’nın bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 18/07/2012 tarihli ve
E.2011/113, K:2012/108 sayılı Kararı ile, 650 Kanun Hükmünde Kararname’nin 40 ıncı maddesinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığından iptaline hükmedilmiştir.
16. 02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş,
6514 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 926 sayılı Türk
Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 27 nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanununun 36 ncı maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesinde değişiklik yapılmıştır. Anılan değişiklik ile 657, 926, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapanlar tarafından, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açılamayacağı; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Ancak 2547 sayılı Kanun kapsamındaki profesör ve doçentlerin, üniversitenin her bir anabilim dalındaki profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabibi kadrolarının %50’sini geçmemek ve üniversite ile çalıştırılacak özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesi arasında bir yılı aşmayan kurumsal sözleşme yapılması ve özel hastane/vakıf üniversitesi kadro sayısının
%20’sini geçmemek kaydıyla, sadece özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalıştırılabileceği, yine Kanunun yayımlandığı 18/01/2014 tarihi itibariyle, 2955 ve 2547 sayılı kanuna tabi olarak görev yapanlardan serbest meslek faaliyetinde bulunanlar veya özel kuruluşlarda çalışanların üç ay içerisinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, sona erdirmeyenlerin üniversite ile ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
16.1. Kanunun 11 inci maddesi ile, 2547 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinde yeniden bir düzenleme yapılmış, maddeye eklenen yedinci fıkrada, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir…” hükmüne yer verilmiştir.
16.2. Yine Kanunun 11 inci maddesiyle 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin yeniden düzenlenen altıncı fıkrası ile bu maddeye eklenen yedinci ve sekizinci fıkraları iptal davasına konu olmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarih ve E. 2014/61, K. 2014/166 sayılı
Kararı ile bahsi geçen bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Söz konusu Karar 19/06/2015 tarihli ve 29391 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
16.3. 14 üncü maddesi ile 2547 sayılı Kanuna Geçici 64 üncü madde eklenmiş, maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddenin
Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarih ve E.2014/61, K.2014/6 sayılı Kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı Kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
16.4. 2547 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun’un 28 inci maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına 6514 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
16.5. Diğer taraftan, tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi’nin bahsi geçen Kararı birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanunun Geçici 64 üncü maddesi yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.(Danıştay 15. Dairesi E. 2018/1959, K. 2018/8325)
17. Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E. 2014/61, K. 2014/166 sayılı
Kararında; “D- Kanun’un 9. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 657 Sayılı Kanun’un 28.
Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin, 11. Maddesiyle 2547 Sayılı Kanun’un 36.
Maddesine Eklenen Yedinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin, 17. Maddesiyle 926 Sayılı Kanun’un
Başlığıyla Birlikte Yeniden Düzenlenen Ek 27. Maddesinin ve 18. Maddesiyle Yeniden
Düzenlenen 2955 Sayılı Kanun’un 32. Maddesinin Altıncı Fıkrasının Birinci Cümlesinin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla değişiklik yapılan 2547 sayılı Kanun’un 36.
maddesinde yer alan öğretim elemanlarının, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve serbest meslek icra edemeyecekleri yönündeki dava konusu kural ile 1219 sayılı Kanun’un 12.
maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, üç bentte belirtilen görevlerden yalnızca birinde çalışacaklarına ve serbest meslek icrasında bulunamayacaklarına ilişkin kuralların Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen bu kurallarla aynı sonucu doğuracak şekilde düzenlenen dava konusu kuralların, Anayasa’da güvence altına alınan yaşama hakkı ile herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi ilkesine aykırılık oluşturduğu, üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesini engellediği ve tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları ile diğer öğretim elemanları arasında eşitsizlik yarattığı belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 10., 17., 56., 130. ve 153. maddelerine aykırı oldukları ileri sürülmüştür.
Kanun’un 9. maddesiyle yeniden düzenlenen 657 sayılı Kanun’un 28. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacaklarını; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacaklarını öngörmektedir.
Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Kanun’un 28. maddesi hükmüne tabi olduğunu belirtmektedir.
Kanun’un 17. maddesiyle başlığıyla birlikte yeniden düzenlenen 926 sayılı Kanun’un ek 27.
maddesi, bu Kanun kapsamına girenlerin, kanunlarda belirtilen istisnalar dışında mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacağını; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacağını düzenlemektedir.
Kanun’un 18. maddesiyle yeniden düzenlenen 2955 sayılı Kanun’un 32. maddesinin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki (GATA) kadrolu asker ve sivil öğretim elemanlarının 926 sayılı Kanun’un ek 27. maddesi hükmüne tabi olduğunu öngörmektedir.
657 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun’un dava konusu kurallarla değişiklik yapılan maddeleri,
bu kanunlara tabi olarak görev yapmakta olan memur ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının ticaret ve kazanç getirici faaliyet yasağı ile mesleki faaliyet ve serbest meslek icrası yasağını düzenlemektedir. Dava konusu kurallarla, bu faaliyet yasakları, söz konusu çalışanların bu amaçlarla ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları şeklinde somutlaştırılarak düzenlemelere belirlilik ve açıklık getirilmektedir.
Dava konusu kurallarla ayrıca 2547 sayılı Kanunla 2955 sayılı Kanun’a tabi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memur ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının tabi olduğu hüküm ve sınırlamalara tabi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tabi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür. Yüksek mahkemenin yapmış olduğu değerlendirmede ilgili maddelerin
Anayasaya aykırılık taşımadığı sonucuna vardığı anlaşılmıştır.
18. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36 ncı maddesi kapsamında tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabi olduğunun açıkça düzenlendiği ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28 inci maddesinde memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacağı gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacağının düzenlendiği görülmüştür.
19. Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler incelenerek Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; hukuki süreç incelendiğinde güncel mevzuat hükümleri ve bu hükümlerin pek çoğunun Anayasa Mahkemesi incelemeleri neticesinde Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varılması, Danıştay içtihatlarındaki uygulamalar ve değerlendirmeler de göz önüne alındığında 18/01/2014 tarihi itibariyle yapılan özel muayenehane izin taleplerinin reddi yönünde tesis edilen işlemlerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde Kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi