Engellilik değerlendirmesinde fiziksel engellerin yanı sıra sosyal ve çevresel koşulların dikkate alınması gerektiği hukuken kabul edilebilir mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/12196-S.21.19588 –

BAŞVURU NO : 2021/5663

KARAR TARİHİ : 20/08/2021

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, boyunun kısa olması nedeniyle yaşadığı mağduriyetlerden bahisle engelli haklarından faydalanabilmek için ilgili mevzuatta yeniden düzenleme yapılması talebi

BAŞVURU TARİHİ : 08/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza tarafından yapılan başvuruda özetle; 135 cm olan boyunun tetkikler sonucunda yapısal yani herhangi bir hastalık sonucu olmadığı için engel kapsamına girmediğini, sadece primerhipotroidi nedeniyle %10 engel oranı verildiğini, sağlık kurulu raporuna itiraz sürecinin de olumsuz sonuçlandığını, ancak mağduriyetinin devam ettiğini, öğretmen olduğunu, ancak boyu nedeniyle iş bulamadığını, sosyal hayatta da sıkıntısı çektiğini, kişisel ihtiyaçlarını karşılayamama problemi yaşadığını, özür tablosunda hipofiz bezi ya da hormon bozukluğu sebebiyle verildiği belirtilen özür oranı şartlarının belirli bir kitleyi koruma altına aldığını, bu şartları sağlamayan ancak fiziksel görüntü olarak 135 cm boy ile hayatına devam eden kendisini koruyamadığını, iş bulmada zorlandığını, engel kapsamına görüntü olarak girdiğini ancak sebep kriterlerini taşımadığı için durumunun çıkmaza girdiğini belirterek yapısal boy kısalığının engel kapsamına alınmasını talep etmiştir.

2. Başvuranın yapısal boy kısalığının engel kapsamına alınması talebiyle yaptığı 20/07/2020 tarihli ilk başvurusu 21/08/2020 tarih ve sayılı Gönderme Kararı ekinde Aile ve Sosyal Politikalar

Bakanlığına (o tarihteki adıyla Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına) iletilmiştir.

II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

3. Kurumumuzun 21/08/2020 tarih ve 21/08/2020 sayılı Gönderme Kararına cevaben Aile ve

Sosyal Hizmetler Bakanlığı (o tarihteki adıyla Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı)

Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 31/08/2020 tarih ve E- – sayılı yazısında özetle; 3.1. Genel Müdürlüğüklerinin Sağlık Bakanlığı ile işbirliği içerisinde, engellilerin çeşitli hak ve hizmetlerden yararlanmalarında pasaport niteliği taşıyan engelli sağlık kurulu raporu düzenlenmesi sürecinin iyileştirilmesi ve kalitesinin arttırılması amacı ile bir dizi çalışma yaptığını; çocukluk çağı engellilik değerlendirmelerinde kimi hastalık ve sendromların engel oranları cetvelinde yer almaması nedeni ile güçlük yaşandığı, bebek ve çocukların ağır engelli olup olmadıklarının belirlenmesinde standart bir yaklaşım olmaması nedeni ile farklı hastanelerden farklı değerlendirmeler yapıldığı, çocuklara özgü ihtiyaçların yeterince gözetilmediğinin belirlendiği; benzer şekilde yetişkinlerin engellilik değerlendirilmesinde bazı hastalık ve sağlık koşullarının engel oranları cetvelinde kapsanmamasının, ağır engellilik değerlendirilmesinin ve itiraz sürecinde yaşanan güçlüklerin yönetmelik değişikliği çalışmalarının başlatılmasına neden olduğu; çocuk ve yetişkinlerin farklı ihtiyaçları olması gözetilerek iki ayrı yönetmelik hazırlandığı, 3.2. Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin (ÇÖZGER) ve

Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin (ESKR) 20/02/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 3.3. Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin EK-2 sayılı özel gereksinim alanları kılavuzunun Endokrin Sistemi alanında boy kısalığının aşağıdaki şekilde yer aldığı, J. Boy kısalığı Tanıdan itibaren 1 yıl süre ile Kemik yaşına uygun tedaviye rağmen boyu ≤ -3 bakılarak epifizleri

SD olan patolojik boy kısalığı açık olan hastalarda olan hastaların belirgin Özel rapor süresi 1 yıldır, gereksinimi vardır. (BÖGV – yıllık değerlendirme

ÇÖZGER uyumlaştırma tablosuna gerektirir. Epifizler göre %80-89 engel oranı aralığını kapanmışsa rapor göstermektedir.) sürekli verilebilir.

3.4. Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin Ek-2 sayılı Engel Oranları

Alan Kılavuzunun Endokrin sistem alanında Akonroplazi ve engel oranlarının aşağıdaki şekilde yer almakta olduğu, P) İskelet displazileri 1- Akonroplazi %40 2- Akonroplazi dışı iskelet displazileri %60 3.5. Yukarıdaki bilgiler ışığında hem ESKR hem de ÇÖZGER yönetmeliklerine boy kısalığı sorununun yer aldığı ve boy kısalığına neden olan sağlık koşullarının ayrıntılı biçimde tanımlandığı, her iki yönetmeliğin hazırlık çalışmalarında alan uzmanlarından oluşan heyetler ile engel oranlarına karar verildiği, boy kısalığı durumunum hangi koşullarda engellilik oluşturacağının Sağlık Bakanlığının ilgili kurullarında karara bağlandığı,

3.6. 2019 tarihli ESKR Yönetmeliğinin Erişkinler İçin Engellilik Sağlık Kurulu Raporu ve Erişkinler

İçin Terör, Kaza ve Yaralanmaya Bağlı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporunun düzenleme esasları başlıklı 10.maddesinde “Bireyin engellilik durumu, Ek-2’de hastalığın adı yer almasa bile, vücut sistemleri üzerinden fonksiyon kayıpları değerlendirilerek belirlenir.” ifadesi bulunduğu, bu kapsamda başvuranın boyunun kısa olmasının beden fonksiyonlarına bir etkisinin bulunması halinde de rapor almasının mümkün görünmekte olduğu, bununla birlikte almış olduğu engelli sağlık kurulu raporuna itiraz etme hakkının da bulunduğu, ESKR yönetmeliğinin Raporlara itiraz başlıklı 12.maddesine “Raporlara, engelli birey, vasisi veya raporu talep eden kurum tarafından müdürlüğe itiraz edilir. Bireysel rapor itirazları, ilgilisine teslim tarihinden itibaren otuz gün içerisinde yapılır. Süresinde yapılmayan itirazlar değerlendirilmez. Kurum itirazları gerekçe belirtilerek yazılı olarak yapılır. Kurum itirazlarında süre aranmaz. Rapora itiraz edilmesi hâlinde birey, müdürlük tarafından yetkili en yakın farklı bir sağlık kuruluşuna ya da önceki raporu farklı sağlık kuruluşundan alınmış ise sürekli izleminin yapıldığı sağlık kuruluşuna gönderilir. İtiraz edilen rapor ile itiraz üzerine verilen rapordaki kararlar aynı yönde ise rapor kesinleşir. Rapor sonuçlarının farklı olması ve itirazın devam etmesi hâlinde, müdürlük tarafından en yakın hakem hastaneye yönlendirilir. Hakem hastane tarafından verilen karar kesindir.” hükmünün yer aldığı, bu bağlamda başvuranın yaşadığı ilin sağlık müdürlüğüne giderek söz konusu itiraz başvurusunu gerçekleştirmesinin yararlı olacağı belirtilmiştir.

4. Kurumumuzun 26/04/2021 tarih ve S. sayılı yazısıyla Sağlık Bakanlığı ile Aile ve Sosyal

Hizmetler Bakanlığından “Başvuranın tıbbi bakış açısıyla engelli haklarından faydalanacak engel oranına sahip olmadığı görülmekle beraber sosyal bakış açısıyla engelli haklarından yararlanılacak nitelikte %40 engel oranı ile değerlendirilebilmesi için mevzuat değişikliğinin mümkün olup olmadığı” hususunda ayrıntılı hukuki görüşleri talep edilmiş olup; 4.1. Kurumumuzun görüş talebine cevaben Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel

Müdürlüğünün 29/04/2021 tarih ve E. – – – sayılı yazısında özetle; 4.1.1. Engelli bireylerin değerlendirmesinin 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi

Kanununun 31 inci maddesi, 01/07/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 8’inci maddesi ve 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 5’inci maddesi dayanak alınarak hazırlanan 20/02/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında

Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılmakta olduğu, 4.1.2. Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 10’uncu maddesinin 3’üncü bendinde “Bireyin engel durumu, sağlık kurulunca Ek-2’de yer alan engel alanları kılavuzunda bulunan engel oranlarına göre yüzde (%) olarak belirlenerek raporun ilgili bölümünde belirtilir.” denildiği, Yönetmeliğin eki Ek-2 Alan Kılavuzlarında engel durumunun değerlendirilmesinde ve belgelenmesinde uzman hekimler için standart, objektif bir yaklaşım sağlandığı, istisnai durumların kılavuzda özel olarak belirtildiği, engellilik halinin ölçütü olarak kişinin engeli nedeniyle yaşadığı fonksiyon kaybı ve günlük yaşam aktivitesine etkisinin değerlendirildiği, engellilik durumu belirlenirken; – Tıbbi sorunun hem anatomik hem de fonksiyonel olarak değerlendirildiği,

– Hastalığın varlığı, kronik olması, fonksiyon kaybına yol açması, fonksiyon kaybının şiddeti ve günlük yaşam aktivitelerini gerçekleştirmede sorun yaşaması durumuna bakılarak engellilik değerlendirmesinin yapıldığı, – Alan kılavuzunun organ veya vücut sistemlerine göre bölümlerde ilgili alanın seçildiği, – Kılavuzda hastalıklarla ilgili özel bir husus belirtilecekse hastalığın isminin zikredildiği, genel değerlendirme geçerli ise hastalık gruplarının isminin yer almakta olduğu, hastalığın dahil olduğu grup belirlenerek değerlendirme yapılarak engelli sağlık kurulu raporu verildiği, – Kılavuzu hazırlayan tıp uzmanları tarafından engel oranları belirlenirken mevcut tıbbi bozukluğun ciddiyetine göre kişinin engel oranları ve günlük yaşam aktivitesine getirdiği sınırlamanın % oranlar şeklinde belirtildiği, – Engel durumuna göre fonksiyon kaybı oranları belirlenirken tıbbi tedavi olsun olmasın engel durumunda bir değişikliğin olmayacağı kanaatine varılan kalıcı bozuklukların değerlendirilerek sürekli veya süreli rapor verildiği, sürekli / süreli olmasında kastın engelin değişip değişmeyeceğinin öngörülmesi olduğu, – Engelli bireyin günlük yaşam aktivitelerinde (yemek yeme, giyinme, transfer vb.) başka birinin yardımına muhtaç olup olmadığına göre bağımlı olup olmadığına karar verildiği, 4.1.3. Alan Kılavuzlarının belirlenmesinde Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından ortak standart bir dil ve çerçeve oluşturmak amacı ile geliştirilen ve bireylerin işlevselliği, etkinlikleri, yaşama katılımı ve bu alanlardaki kısıtlılıklarının tanımlanmasını sağlayan çok kapsamlı uluslararası bir sınıflandırma sistemi olan Dünya Sağlık Örgütü İşlevsellik Yeti yitimi ve Sağlığın Uluslararası Sınıflandırmasının esas alındığı, 4.1.4. Ayrıca her alan için ilgili dal uzmanları ile bilimsel komisyon oluşturulduğu, nihai şekli verilerek Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ile Hazine ve Maliye

Bakanlığının ortak çalışmasının ile yayımlandığı, bunun yanı sıra gelen talepler doğrultusunda tekrar bilimsel komisyon toplantıları yapılmak sureti ile değişiklik gerektiren hallerin sonuca bağlanmakta olduğu, Alan Kılavuzunda engellilik yüzdeleri belirlenirken hastalık tanısı değil, ortaya çıkan bozukluğun vücutta neden olduğu fonksiyon kaybının öncelikle dikkate alınmakta olduğu, bu nedenle bir kişide bir hastalığın bulunmasının o kişinin engelli kabul edilmesinin tek unsuru olmadığı, mevcut hastalık sonucunda kişide fonksiyon kaybı oluşmuş veya mutlaka bir fonksiyon kaybı ortaya çıkacak olması durumunda da engel oranı verilmekte olduğu, fonksiyon kaybına yol açan birden fazla durumun varlığında, ilgili bölümde farklı bir uygulama önerilmediği sürece, her bir durumun yol açtığı engellilik oranları ayrı ayrı belirlendikten sonra Balthazard Formülü kullanılarak toplam engellilik durumunun hesaplandığı, Fonksiyon kaybı bireyin, beslenme, bakım, temizlik, barınma, giyim gibi yaşam için gereken unsurlara ve sağlık, eğitim, rehabilitasyon gibi gereksinim düzeylerine göre belirlendiği, nitekim 5378 sayılı Engelliler Hakkında

Kanunu’nun 3’üncü maddesi 1 inci fıkrası (e) bendinde “Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları ifade eder” şeklinde tanımlandığı, tüm bunların yanı sıra alan kılavuzunda bulunmayan bir tanı olsa dahi kişide fonksiyon kaybı olduğunun sağlık kurulu tarafından kabul edilmesi halinde Erişkinler

İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik 10’uncu maddesi 5’inci fıkrası ve

Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesi 4’üncü fıkrasında yer alan “Bireyin engellilik durumu, Ek-2’de hastalığın adı yer almasa bile, /

vücut sistemleri üzerinden fonksiyon kayıpları değerlendirilerek belirlenir.” hükmüne istinaden engel oranı verilebilmekte olduğu, 4.1.5. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 13’üncü maddesinde “Bir şahsın ahvali bedeniye ve akliyasi hakkında rapor tanzimine münhasıran bu kanunla icrayı sanata salahiyeti olan tabipler mezundur. Türkiye’de icrayı sanat salahiyetini haiz olmayan tabiplerin raporları muteber olamaz.” ve Tıbbi Deontoloji

Nizamnamesinin 6’ncı maddesindeki “Tabip ve diş tabibi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiçbir tesir ve nüfuza kapılmak- sızın, vicdanî ve meslekî kanaatine göre hareket eder. Tabip ve diş tabibi, tatbik edeceği tedaviyi tâyinde serbesttir.” hükmünün amir olduğu, bu hüküm gereği sağlık kurulları engel alan kılavuzunun yanı sıra mesleki bilgi ve deneyimine bağlı olarak engelli ve özel gereksinim raporunu karara bağlamakta olduğu, 4.1.6. Sonuç olarak tıbbi açıdan her boy kısalığının patolojik boy kısalığı olarak kabul edilmediği, tıbbi açıdan patolojik boy kısalıklarında erişkin kişilerde iskelet sisteminde displaziye (kemik ve kıkırdakların anormal gelişmeleri ve büyümeleri) neden olan boy kısalıkları Akondroplazi adı ile % 40 engel oranı, diğer patolojik boy kısalıklarında ise

Hipofizer nanismus tanısı ile % 30 engel oranı belirlendiği, buna ek olarak başka organlarda fonksiyon kaybı var ise o organ grubundan ilave engel puanı alınabilmekte olduğu, çocuklarda ise boy kısalığının değerlendirilmesinde Dünya Sağlık Örgütü’nün büyüme eğrilerinin kullanıldığı, boyun -3 SD’nin altında seyrettiği patolojik boy kısalıkları çocuğungencin günlük yaşama katılımını ve etkinliklerini belirgin kısıtlaması (örneğin, elini yıkama, buzdolabını açma, araca binme, elektrik düğmesini açma gibi) ve günlük yaşamı değiştiren belirgin düzenlemeler gerektirmesi bakımından önem taşımakta olduğu, bu durumda

“Tanıdan itibaren 1 yıl süre ile uygun tedaviye rağmen boyu ≤-3 SD olan patolojik boy kısalığı olan hastalar belirgin özel gereksinim düzeyi (%80-90 aralığı)” verilebilmekte olduğu, diğer taraftan sağlık kurullarının görevinin mevzuatlar ve tıp bilimi çerçevesinde kişilerin engellilik durumunu tıbbi açıdan ortaya koymaktan ibaret olduğu, alınacak sağlık raporunun gelir düzeyine göre bu kişilere sağlanacak sosyal ve mali hakların ilgili kurum/kuruluşların uhdesinde olduğu, İfade edilmiştir.

4.2. Kurumumuzun görüş talebine cevaben Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 07/05/2021 tarih ve E- – – sayılı yasında özetle; 4.2.1. Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Sağlık Bakanlığı ile işbirliği içerisinde, engelli sağlık kurulu raporları konusunda yaşanan güçlükler dikkate alınarak sürecinin iyileştirilmesi ve kalitesinin arttırılması amacı ile bir dizi çalışma gerçekleştirdiği, 4.2.2. 20/02/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren

Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik (ESKR) hazırlık çalışmalarında Sağlık Bakanlığı ve Bakanlıklarına iletilen sorun alanlarının göz önünde bulundurulduğu, Sağlık Bakanlığı tarafından ESKR’de yer alan sağlık alanları “Deri, Hemotolojik Hastalıklar, Kardiovasküler Sistem, Görme Sistemi, Sindirim Sistemi, Ürogenital Sitem, Endokrin Sistem, Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi, Yanıklar, Onkoloji, Sinir Sistemi, Kas İskelet Sistemi ve Sistemik Romatizmal Hastalılar” bölümleri için alanında uzman doktorların görevlendirildiği, planlı bir çalışma takvimi ile konunun tekrar eden toplantılarda ele alındığı, “Engel Oranları Cetveli” gözden geçirilerek değişiklikler yapıldığı, cetvele anlaşılması kolay, uygulama birliği sağlamasına olanak sağlayan, içerilmeyen tanı ve hastalık gruplarını içeren (örneğin akandroplazi rahatsızlığı)

ekler ve yönlendirmeler eklendiği, söz konusu değerlendirme cetveli elektronik ortama aktarılarak sistem içi ve sistemler arası engellilik değerlendirmeleri ve oran toplamalarının elektronik olarak yapılmasının sağlandığı, yürürlükteki yönetmeliğin Ek-

2 Erişkinler İçin Engelli Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Alan Kılavuzu Giriş

Açıklamasında “Engel oranları cetveli ile engel durumunun değerlendirilmesinde ve belgelenmesinde uzman hekimler için standart, objektif bir yaklaşım sağlar, Engellilik hâlinin ölçütü olarak kişinin engeli nedeniyle yaşadığı fonksiyon kaybı ve günlük yaşam aktivitesine etkisi değerlendirilmiştir. Bu tarz yaklaşım ile engellilik durumu belirlenirken tıbbi bozukluk hem anatomik hem de fonksiyonel olarak değerlendirilmektedir. Engel durumuna göre fonksiyon kaybı oranlan belirlenirken tıbbi tedavi olsun olmasın engel durumunda bir değişikliğin olmayacağı kanaatine varılan kalıcı bozukluklar değerlendirilir. İstisnai durumlar cetvelde özel olarak belirtilmiştir. Günlük yaşam aktivitelerini gerçekleştirmede yeterlilik değerlendirilmesi için ağır özürlü ifadesi yerine tam bağımlı engelli ifadesi getirilmiştir. Sağlık kuruluşunda bireylerin başkasının yardımı olmaksızın hayatını devam ettiremeyecek derecede engeli olup olmadığına dair bağımlılık/bağımsızlık durum değerlendirmesi Fonksiyonel Bağımsızlık

Ölçeği (FİM) kullanılarak yapılması gerekmektedir.” İfadesinin yer almakta olduğu, bu bağlamda yönetmelikte kapsanan sağlık sorununa ilişkin engellilik oranının belirlenmesinde

“kişinin engeli nedeniyle yaşadığı fonksiyon kaybı ve günlük yaşam aktivitesine etkisi” değerlendirilerek tabloların oluşturulduğu, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi

Hakkında Yönetmeliğin Ek-2 sayılı Engel Oranları Alan Kılavuzunun Endokrin sistem alanında Akonroplazi ve engel oranlarına yer verildiği, 4.2.3. Genel olarak değerlendirildiğinde yürürlükteki yönetmeliğin hazırlık çalışmalarında sadece tıbbi duruma bağlı fonksiyon kayıplarının değil, oluşan işlev yitiminin aktivite ve yaşama katılım boyutlarının da engel oranına etkisinin gözetildiğinin değerlendirildiği, 4.2.4. ESKR Ek-2 cetveli incelendiğinde pek çok sağlık sorununun %40 ve altı engel oranı ile değerlendirildiği, bu bağlamda yapılan inceleme sonucunda uzmanlar tarafından bilimsel yollarla alınan değerlendirme cetveline uygun biçimde başvuran için karar verildiğinin değerlendirildiği, 4.2.5. Yönetmeliğin tekrar gözden geçirilmesi durumunda başvuranın yaşadığı sorunun göz önünde bulundurulabileceği

Belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 5.1. “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 5.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 5.3. “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.” 5.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 6. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 7. Birleşmiş Milletler İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal

Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensiplerinde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…” 8. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin; 8.1. “Giriş” Bölümü, (e) maddesinde, “Engelliliğin gelişen bir kavram olduğunu ve engellilik durumunun, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı gerçeğini kabul ederek, …” 8.2. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “….Engelli kavramı diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılımlarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişileri içermektedir.” 8.3. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı …

(b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dahil uygun tüm tedbirleri almayı; … taahhüt eder.”

9. 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun; 9.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.” 9.2. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) fıkrasında, “Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi,”; (e)

fıkrasında “Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları”, 9.3. “Engellilik Durumu” başlıklı 5 inci maddesinde, “(Değişik:6/2/2014-6518/67 md.) Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel ihtiyaçlarını belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamalarda uluslararası temel yöntemler esas alınır. Engellilik durumunun tespit ve uygulama esasları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Millî Eğitim Bakanlığının görüşleri alınarak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” 10. 20/02/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Erişkinler İçin

Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin; 10.1. “Engellilik durum değerlendirmesi” başlıklı 5 inci maddesinde, “Engelli bireylere ilişkin değerlendirme çalışmalarında, sınıflandırma sistemi olarak İşlevsellik Yetiyitimi ve Sağlığın

Uluslararası Sınıflandırması (ICF) kullanılır.”, 10.2. “Erişkinler İçin Engellilik Sağlık Kurulu Raporu ve Erişkinler İçin Terör, Kaza ve

Yaralanmaya Bağlı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporunun düzenleme esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında, “Bireyin engel durumu, sağlık kurulunca Ek-2’de yer alan engel alanları kılavuzunda bulunan engel oranlarına göre yüzde (%) olarak belirlenerek raporun ilgili bölümünde belirtilir.”; 5 inci fıkrasında, “Bireyin engellilik durumu, Ek-2’de hastalığın adı yer almasa bile, vücut sistemleri üzerinden fonksiyon kayıpları değerlendirilerek belirlenir.” 10.3. “Raporlara itiraz” başlıklı 12 nci maddesinde,“(1) Raporlara, engelli birey, vasisi veya raporu talep eden kurum tarafından müdürlüğe itiraz edilir. Bireysel rapor itirazları, ilgilisine teslim tarihinden itibaren otuz gün içerisinde yapılır. Süresinde yapılmayan itirazlar değerlendirilmez.

Kurum itirazları gerekçe belirtilerek yazılı olarak yapılır. Kurum itirazlarında süre aranmaz. (2)

Rapora itiraz edilmesi hâlinde birey, müdürlük tarafından yetkili en yakın farklı bir sağlık kuruluşuna ya da önceki raporu farklı sağlık kuruluşundan alınmış ise sürekli izleminin yapıldığı sağlık kuruluşuna gönderilir. İtiraz edilen rapor ile itiraz üzerine verilen rapordaki kararlar aynı yönde ise rapor kesinleşir. Rapor sonuçlarının farklı olması ve itirazın devam etmesi hâlinde, müdürlük tarafından en yakın hakem hastaneye yönlendirilir. Hakem hastane tarafından verilen karar kesindir. (3) İlk veya itiraza istinaden alınan ikinci rapor hakem hastaneden alınmış olsa dahi hakem hastane raporu olarak kabul edilmez. …(5) Hakem hastane kararı ile süresinde itiraz edilmeyerek kesinleşen rapor hakkında aynı gereksinim alanı ile ilgili yeni rapor başvurusu en erken altı ay sonra kabul edilir. …”, Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

11. Başvuranın iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuranın engel oranının, engelli haklarından yararlanmak için gerekli olan %40 engel oranının altında kaldığı, yapılan tetkikler sonucunda 135 cm olan boyunun yapısal bir hastalık olarak değerlendirilmemesi nedeniyle engelli haklarından yararlanamadığı, sosyal hayatta ve iş yaşamında güçlükler yaşadığı, neticede engelli haklarından faydalanabilmek için mevzuatta yeniden düzenleme yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır.

13. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmesinin giriş bölümünde, taraf devletlerin engelliliğin gelişen bir kavram olduğunu ve engellilik durumunun, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı gerçeğini kabul ederek ilgili hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları hususu yer almıştır.

14. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda ise engelli tanımı, “fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey” şeklinde yapılmıştır.

15. Hem BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmesinde hem de Engelliler Hakkında Kanunda, “tutumlar ve çevre koşulları” vurgusu yapılmış olup, bu vurgunun engelliliğin sadece fonksiyon kaybı olarak değerlendirilmemesi gerekliliği anlamında büyük önem taşıdığı düşünülmüştür.

16. Başvuruya konu taleple ilgili olarak, başvuranın sunmuş olduğu belgelerle Sağlık Bakanlığı ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığıyla yapılan yazışmalar bir arada değerlendirildiğinde; 16.1. Engelli sağlık kurulu raporu düzenlenmesi sürecinin iyileştirilmesi ve kalitesinin arttırılması amacı ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ile Hazine ve

Maliye Bakanlığınca ortak çalışmalar yürütüldüğü, 16.2. Çocuk ve yetişkinlerin farklı ihtiyaçları olduğu gözetilerek, iki ayrı yönetmeliğin [(Çocuklar

İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin (ÇÖZGER) ve Erişkinler

İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin (ESKR)] 20/02/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 16.3. Yönetmelik ekinde yer alan Engel Oranları Alan Kılavuzlarının belirlenmesinde Birleşmiş

Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Dünya

Sağlık Örgütü tarafından ortak standart bir dil ve çerçeve oluşturmak amacı ile geliştirilen ve bireylerin işlevselliği, etkinlikleri, yaşama katılımı ve bu alanlardaki kısıtlılıklarının tanımlanmasını sağlayan çok kapsamlı uluslararası bir sınıflandırma sistemi olan Dünya Sağlık

Örgütü İşlevsellik Yeti Yitimi ve Sağlığın Uluslararası Sınıflandırmasının esas alındığı, 16.4. Bu çalışmaların her alan için ilgili dal uzmanları ile bilimsel komisyonlar oluşturularak yürütüldüğü, 16.5. Engel Oranları Alan Kılavuzlarının engel durumunun değerlendirilmesinde ve belgelenmesinde uzman hekimler için standart, objektif bir yaklaşım sağlandığı, istisnai durumların kılavuzda özel

olarak belirtildiği, engellilik halinin ölçütü olarak kişinin engeli nedeniyle yaşadığı fonksiyon kaybı ve günlük yaşam aktivitesine etkisinin ayrıntılı olarak değerlendirildiği, 16.6. Hem ESKR hem de ÇÖZGER yönetmeliklerinde boy kısalığı sorununun yer aldığı ve boy kısalığına neden olan sağlık koşullarının ayrıntılı biçimde tanımlandığı, tıbbi açıdan her boy kısalığının patolojik boy kısalığı olarak kabul edilmediği, tıbbi açıdan patolojik boy kısalıklarında erişkin kişilerde iskelet sisteminde displaziye (kemik ve kıkırdakların anormal gelişmeleri ve büyümeleri) neden olan boy kısalıkları Akondroplazi adı ile % 40 engel oranı, diğer patolojik boy kısalıklarında ise Hipofizer nanismus tanısı ile % 30 engel oranı belirlendiği, buna ek olarak başka organlarda fonksiyon kaybı var ise o organ grubundan ilave engel puanı alınabildiği, Engel

Oranları Alan Kılavuzunda hastalığın adı yer almasa bile, vücut sistemleri üzerinden fonksiyon kayıpları değerlendirilerek rapor verilebildiği, bununla birlikte bireylerin engelli sağlık kurulu raporuna itiraz etme hakkının bulunduğu, 16.7. Başvurana Samsun Gazi Devlet Hastanesinde %10 engel oranlı 09/11/2020 tarihli sağlık kurulu raporu düzenlendiği, bu rapora itirazı üzerine Ondokuz Mayıs Üniversitesi Hastanesinde yine

%10 engel oranı verilerek 04/01/2021 tarihli sağlık kurulu raporu düzenlendiği, 16.8. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 13’üncü maddesi ve

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 6’ncı maddesi gereği sağlık kurullarının, Engel Oranları Alan

Kılavuzunun yanı sıra mesleki bilgi ve deneyimine bağlı olarak engelli ve özel gereksinim raporunu karara bağlamakta olduğu, 16.9. Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik eki Erişkinler İçin Engelli

Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Alan Kılavuzunda; engel oranları cetveli organ veya vücut sistemlerine göre bölümlere ayrılarak, cetveli hazırlayan tıp uzmanları tarafından engel oranları belirlenirken mevcut tıbbi bozukluğun ciddiyetine göre kişinin engel oranları ve günlük yaşam aktivitesine getirdiği sınırlamanın (%) oranlar şeklinde belirlendiği, 16.10. Yönetmeliğin tekrar gözden geçirilmesi durumunda başvuranın yaşadığı sorunun göz önünde bulundurulabileceğinin de Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından Kurumumuza bildirildiği, 16.11. Dolaysıyla konuyla ilgili mevzuattın uluslararası temel ölçütler esas alınarak gerektiğinde revize edilmesinin ilgili bakanlıkların uhdesinde olduğu, Anlaşılmıştır.

17. Sonuç olarak, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin ve eki Erişkinler

İçin Engelli Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Alan Kılavuzunun yakın tarihte uluslararası standartlar gözetilerek düzenlendiği ve bu düzenlemeler çerçevesinde sağlık kurullarınca bireyde oluşan tıbbi bozukluğun yanı sıra bireyin günlük yaşam aktivitesine katılımının boyutları da gözetilerek değerlendirme yapıldığı anlaşıldığından, başvuranın engelli haklarından faydalanabilmek için ilgili mevzuatta yeniden düzenleme yapılması talebinin bu aşamada reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi

edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar.” hükmüyle yer verilmiştir.

19. Dosya kapsamında ilgili idarelerin iyi yönetim ilkelerini aykırı herhangi bir davranışı tespit edilmemiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekçeli ret kararının başvurana tebliğinden itibaren varsa dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURAN, SAĞLIK BAKANLIĞI ile AİLE VE SOSYAL HİZMETLER

BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi