| ÖZET: Başvuran, 2013 Aralık ayında imzalanan sözleşmenin süresinin üç yıl olduğunu, bu nedenle Aralık 2016’da sona ermesi gerektiğini savunarak eksik maaş ve OYAK aidatlarının iadesini talep etmiştir. Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, sözleşmenin 30 Ağustos 2016’da kendiliğinden sona erdiğini ve OYAK aidatlarının 205 sayılı Kanun gereği iade edilmeyeceğini belirtmiştir. Danıştay, başvuranın sözleşmesinin hukuka aykırı bir şekilde üç yılın altında sona erdiğine ve bu nedenle uğradığı zararın tazmin edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Ayrıca, zorunlu üyelik ve aidat kesintisi uygulamalarının Anayasa’ya aykırı olduğu ve bu durumun mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, mevzuatta değişiklik yapılması yönünde tavsiyelerde bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 10610-10610 |sayi|95802452-101.07.04-E.95802452-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/2040 2017/ 2040
KARAR TARİHİ : 11/09/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1- Milli Savunma Bakanlığı (Resen)
2- Deniz Kuvvetleri Komutanlığı 3- Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK)
(Resen)
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, eksik ödenen maaşlarının ve OYAK kesintilerinin tarafına ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 13/03/2017 13.3.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 2013 yılı sözleşmeli subay alımları neticesinde 2 Eylül 2013 tarihinde subaylık nosyonu kazandırma eğitimine alındığını, bu süreçte asteğmen maaşı aldığını ve maaşından OYAK kesintisi yapılmadığını, eğitimi Aralık 2013 itibariyle tamamladığını, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının önerdiği 3 yıllık sözleşmeyi imzaladığını ve ilk OYAK kesintisinin de bu tarihte yapıldığını, bu sözleşme imzalanırken subay nasbının 30 Ağustosa çekildiğinin ve rütbe ilerlemelerinin bu tarih üzerinden yapılacağının tebliğ edildiğini, ancak sözleşmenin Aralık 2013 tarihinde imzalanması nedeniyle 30 Ağustos 2016 tarihinde sözleşmenin sona ermesi durumunda 3 yıllık sürenin tamamlanamadığını, mevzuata göre sözleşmelerin en az 3 yıllık düzenlenmesi gerektiğini, sözleşmenin erken sona erdirilmesi nedeniyle maaşından yapılan OYAK kesintilerinin 3 yıldan az olacağını ve 205 sayılı OYAK Kanunu uyarınca ödemelerini geri alamayacağını belirterek 3,5 ay
.
1 / 13eksik ödenen maaşlarının yatırılmasını ve birikmiş OYAK aidatlarının tarafına ödenmesini talep
etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikayet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığı ve Ordu
Yardımlaşma Kurumu ile yazışma yapılmıştır .
2.1. Ordu Yardımlaşma Kurumu nun 18/ 05/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1.1. Ordu Yardımlaşma Kurumunun 205 sayılı Kanun ile kurulduğu, üyelerine bu Kanunda yazılı sosyal yardım ve hizmetleri sağlayan ek sosyal güvenlik ve emeklilik fonu olduğu, 2.1.2. 205 sayılı Kanuna göre, sözleşmeli subayların OYAK’ın daimi üyesi olduğu ve bu Kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan hakların ilk aidatın kesildiği tarihten başladığı, 2.1.3. Yine, 205 sayılı Kanun kapsamında, Kurum üyesiyken üyeliği sona ermiş olan kimselerden, üyeliği 3 yıla kadar olanlara herhangi bir ödeme yapılmadığı ve aidatlarının Kuruma gelir kaydedildiği, üyelik süresi 3 yıldan 10 yıla kadar olanların Kuruma ödemiş oldukları aidatların nemasız olarak aynen iade edildiği, 10 yıl ve üzeri üyelik süresi olanların ise Kuruma ödemiş oldukları aidatların nemaları ile birlikte ve “emeklilik yardımı“ adı altında ödendiği, 2.1.4. Başvuranın maaşından ilk OYAK aidatının 15 Aralık 2013 tarihinde, son aidatın ise Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesilmesinden önce 15 Temmuz 2016 tarihinde kesildiği, toplam kesintinin 32 aidat ( 2 yıl 8 ay) şeklinde 5.453,69 TL olduğu, 2.1.5. Başvuranın, 15/ 12/ 2013 tarihinde ilk aidatının kesilmesi ile 205 sayılı Kanun gereği OYAK’ın daimi üyesi olduğu, üyelik hakkı veren görevinin sona ermesi nedeniyle de OYAK üyeliğinin yine ilgili Kanun gereği sona erdiği, 2.1.6. Başvuran ile sözleşme imzalanması ve sözleşmesinin süresinden önce feshine ilişkin işlemlere
OYAK’ın dahil olmadığı, 2.1.7. Başvuranın OYAK üyeliğinin üç yıldan ( 36 aidat) daha kısa sürdüğü, üyelerin üyelikten ayrılma koşullarının ve ayrılmaları halinde kendilerine yapılacak ödemelerin mevzuatta açıkça düzenlenmesi nedeniyle, Kanuna aykırı olarak bir ödeme yapılması veya üyelikte üç yılı tamamlamamış olmasına rağmen ödemiş olduğu aidatların iade edilmesinin hukuken mümkün olmadığı dolayısıyla başvuranın OYAK’tan herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığı belirtilmiştir .
2.2. Deniz Kuvvetleri Komutanlığı nın 08/ 06/ 2017 tarihli ve 54927 sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.2.1. Mühendis Teğmen olan başvuranın 02 Eylül- 04 Aralık 2013 tarihleri arasında üç ay süre ile
“Subaylık Nosyonu Kazandırılması Eğitimi”ne katıldığı, bu dönemde sözleşmeli subay adayı statüsünde olan personelin eğitimini müteakiben teğmen naspedildiği, 2.2.2. Başvuran ile eğitim dönemini kapsayan süre için ön sözleşme imzalandığı, söz konusu ön sözleşmenin 205 sayılı Kanun kapsamında belirtilen üç yıllık süreye dahil olmadığı, .
2 / 132.2.3. 19 Haziran 2013 tarihli ve 28682 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve
Astsubay Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile aynı Yönetmeliğin 32 nci maddesinde, “Askeri eğitimi başarıyla tamamlayan sözleşmeli subay ve astsubay adayları kendilerinin istemesi ve idarenin uygun görmesi üzerine sözleşme imzalayarak subaylığa ve astsubaylığa nasıp kararnameleri çıktıktan sonra subay ve astsubay naspedilirler . Bu personelin subaylık ve astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplarında kararname takvim yılının 30 Ağustos’u itibar olunur . Nasıp düzeltmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez . Ancak sözleşme yenileme tarihleri için ilk sözleşme imzaladıkları tarih esas alınır .” hükmünün düzenlendiği, dolayısıyla başvuranın nasbının söz konusu Yönetmelik kapsamında 30 Ağustos tarihine çekildiği, 2.2.4. 31 Aralık 2013 tarihinde başvuran ve onaylamaya yetkili makam arasında imza altına alınan
“Sözleşmeli Subay Sözleşme Belgesi”nde, taraflardan herhangi biri tarafından bildirimde bulunulmadığı takdirde sözleşmenin 30 Ağustos 2016 tarihinde kendiliğinden son bulacağının açıkça belirtildiği, 2.2.5. Başvuranın, sözleşmeyi yenilemesi halinde aynı Yönetmelik kapsamında sözleşme imza tarihinde ( 31 Aralık 2013) yeni sözleşme imzalanarak üç yıllık sürenin tamamlanacağı, personelin sözleşme yenilemekten vazgeçmesi ve sözleşmede istihdam edileceği rütbenin teğmen olarak imza altına alınması nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde rütbe terfi tarihi olan ve sözleşmede de belirtilen 30 Ağustos 2016 tarihinde sözleşmesinin sona erdiği, 2.2.6. Başvuranın 04 Aralık 2013 tarihinde teğmen naspedildiği, sözleşmenin 31 Aralık 2013 tarihinde imzalandığı, müteakiben nasıp tarihinin 30 Ağustos 2013 tarihine çekildiği, sözleşme süresinin 3 yıl olduğu ancak sözleşmenin yenilenmemesi nedeniyle 30 Ağustos 2016 tarihinde ilişiğinin kesildiği, 2.2.7. 205 sayılı Kanun gereği başvuranın maaşından OYAK kesintisine 15 Aralık 2013 tarihinde başlandığı, Ağustos 2016 tarihine kadar devam edildiği, bu süre zarfında toplam 5.453,69 TL OYAK kesintisinin yapıldığı belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir .” hükmüne, 3.1. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir .
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz .,,,Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar .” hükmüne, 3.2. “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11 inci maddesinde; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır . Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz .” hükmüne,
3.3. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde; “(Değişik :
3 / 133/ 10/ 2001- 4709/ 2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .” hükmüne, 3.4. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir .
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz .” hükmüne, 3.5. “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir . Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar .” hükmüne, 4. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…” hükmüne, 5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir .” hükmüne, 6. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir .” hükmüne, 7. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 77 nci maddesinde; “Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür . Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur” hükmüne, 8. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar
Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde; “Ön sözleşme , Türk
Silâhlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay adayları arasında; askerî eğitime alınmaları konusunda yapılan ve askerî eğitim dönemi başlangıcı ile subaylık veya astsubaylık nasıp onayı tarihine kadar geçecek süreyi kapsayan sözleşmeyi” , (b) bendinde; “Sözleşme , Türk Silâhlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan yazılı bir belgeyi” , (c) bendinde; “Sözleşmeli subay adayı , sözleşmeli subay yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınanları” , (e)
bendinde; “Sözleşmeli subay , bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme
4 / 13yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları” hükmüne,
8.1. “Sözleşme süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar . Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler . Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir . Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir . …” hükmüne, 8.2. “Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi” başlıklı 12 nci maddesinde;
“Sözleşmeli subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27/ 07/ 1967 tarihli ve 926 sayılı
Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır . Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar .
Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer .
Sözleşmeli subay veya astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak fesh edemezler . …” hükmüne, 8.3. “Emekli Sandığı ve Ordu Yardımlaşma Kurumu ile ilgilendirme” başlıklı 17 nci maddesinde; “Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylar; ön sözleşme yapılması ile birlikte 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilirler ve bu
Kanunun muvazzaf subaylara ve astsubaylara tanıdığı bütün haklardan aynen faydalandırılırlar .
Ancak, sözleşmeli subay ve astsubay adaylarının fakülte veya yüksekokullarda geçen süreleri, adaylık süresince borçlandırılmaz . Sözleşmeli subaylar ve astsubaylar, aynı zamanda Ordu
Yardımlaşma Kurumunun daimî üyesidirler .” hükmüne, 9. 09/ 01/ 1961 tarihli ve 10702 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 205 sayılı Ordu Yardımlaşma
Kurumu Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 1 inci maddesinde; “ Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu) teşkil edilmiştir . Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür .” hükmüne, 9.1. “Kurumun üyeleri” başlıklı 17 nci maddesinde; “Kurumun üyeleri (daimi ve geçici) aşağıda gösterilmiştir .
a) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir .
b) Uzman erbaşlar ile Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Kumandanlığı teşkilatında, Ordu
Yardımlaşma Kurumu ve bu Kurumun sermayesinin % 50 sinden fazlasına sahip olacağı veya iştirak edeceği şirketlerde çalışan bilümüm maaşlı ve ücretli memur ve müstahdemlerden arzu edenler
Kuruma daimi üye olabilirler .
c) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan yedek subaylar Kurumun geçici üyeleridir .
(Ek : 26/ 6/ 1996 – 4148/ 1 md.) Geçici üyelikten daimi üyeliğe geçenler, Kurumca belirlenecek usuller
5 / 13dahilinde hesaplanacak aidat farkını nemaları ile birlikte ödemek şartıyla, geçici üyelikte geçen
süreleri ile daimi üyelik sürelerinin birleştirilmesini isteyebilirler .” hükmüne, 9.2. “Kurumun gelirleri” başlıklı 18 inci maddesinde; “ (Değişik : 25/ 6/ 2009 – 5917/ 13 md.)
Kurumun gelirleri; a) …ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay
Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden, …oluşur… .” hükmüne, 9.3. 19 uncu maddesinde; “Bu kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan haklar, bunlardan ilk aidatın kesildiği tarihten başlar .” hükmüne, 9.4. “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 20 nci maddesinde; “ Kurumun üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır .
a) Daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır :
( 1) Emeklilik yardımı, ( 2) Malüliyet yardımı, ( 3) Ölüm yardımı . ( 4) (Ek : 26/ 6/ 1996 – 4148/ 3 md.)
Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri
Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı .
b) Geçici üyeler : (Aidat kesildiği müddetçe) ( 1) Malüliyet yardımı, ( 2) Ölüm yardımı, c) (Ek : 26/ 6/ 1996 – 4148/ 3 md.) Emekli maaşı sistemine giren üyelere yapılacak yardımlar ise şunlardır : ( 1) Emekli maaşı, ( 2) Ölüm yardımı .” hükmüne, 9.5. 21 inci maddesinde; “ (Değişik : 25/ 4/ 1985 – 3184/ 1 md.) En az 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar… .” hükmüne, 9.6. “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurumun daimi üyelerinden 21 ve 25 inci maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik vasfını kaybedenlere aidatları iade olunur . Ancak, Kurum üyelik müddetleri üç seneyi geçmeyenlerle geçici üyelere hiçbir aidat iadesi yapmaz . (Ek : 26/ 6/ 1996 – 4148/ 5 md.) Konut Ön Biriktirim Fonuna katılan üyelerin birikmiş ek aidatları, Kurum üyeliğinin herhangi bir sebeple son bulması halinde, birinci fıkradaki sürelere bakılmaksızın nemasıyla birlikte ödenir .” hükmüne, 10. 27/ 04/ 2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve
Astsubay Yönetmeliğinin “Sözleşme Süreleri” başlıklı 12 nci maddesinde; “ Sözleşme süreleri en az üç yıl olarak düzenlenir . Sözleşme sürelerinin azami sınırı dokuz yıldır .”, “Sözleşmenin yapılması” başlıklı 32 nci maddesinde; “Askeri eğitimi başarıyla tamamlayan sözleşmeli subay ve astsubay adayları kendilerinin istemesi ve idarenin uygun görmesi üzerine EK-A ve EK-B’de örneği gösterilen belgeyi imzalayarak subaylığa veya astsubaylığa nasıp onayları çıktıktan sonra subay veya astsubay nasbedilirler . Bu personelin subaylık/astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplarında kararname takvim yılının 30 Ağustos’u itibar olunur . Nasıp düzeltmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez . Ancak sözleşme yenileme tarihleri için ilk sözleşme imzaladıkları tarih esas alınır . …”, hükmüne yer verilmiştir .
11. 31/ 12/ 2013 tarihli ve 2013/S 020 sayılı başvurucu tarafından imzalanan sözleşmenin (c)
bendinde; “ Bu sözleşmenin süresi üç yıldır . …”, (d) bendinde; “Bu sözleşmenin yenilenmesi için
.
6 / 13taraflarca 30 Mayıs 2016 tarihine kadar 4678 sayılı Kanun ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay
Yönetmeliğinde belirtilen bildirimde bulunulması gereklidir . Bu süre için taraflardan herhangi biri tarafından bildirimde bulunulmadığı takdirde, sözleşme 30 Ağustos 2016 tarihinde kendiliğinden son bulur .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran; sözleşme süresinin üç yıl olduğunu, kendisiyle 2013 Aralık ayında sözleşme imzalandığını, bu nedenle üç yıllık sürenin Aralık 2016 tarihinde son bulması gerektiğini belirterek eksik aldığı maaşlarının ve kesilen OYAK aidatlarının iade edilmesini talep etmektedir . Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı; 31 Aralık 2013 tarihinde başvuran ve onaylamaya yetkili makam arasında imza altına alınan “Sözleşmeli Subay Sözleşme Belgesi”nde, taraflardan herhangi biri tarafından bildirimde bulunulmadığı takdirde sözleşmenin 30 Ağustos 2016 tarihinde kendiliğinden son bulacağının açıkça belirtildiği, personelin sözleşme yenilemekten vazgeçmesi nedeniyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinde rütbe terfi tarihi olan ve sözleşmede de belirtilen 30 Ağustos 2016 tarihinde sözleşmesinin sona erdiği, Ordu Yardımlaşma Kurumu; 205 sayılı Kanuna göre, üyelere tanınan hakların ilk aidatın kesildiği tarihten başladığı, Kurum üyesiyken üyeliği sona ermiş olan kimselerden, üyeliği 3 yıla kadar olanlara herhangi bir ödeme yapılmadığı ve aidatlarının Kuruma gelir kaydedildiği, başvuran ile sözleşme imzalanması ve sözleşmesinin süresinden önce feshine ilişkin işlemlere OYAK’ın dahil olmadığı, dolayısıyla başvuranın OYAK’tan herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığı açıklamalarına yer vermiştir (Bknz : 1. ve 2. pr) .
14. Başvuranın, sözleşmenin erken sonlandırılması nedeniyle hem eksik aldığı maaşların hem de yapılan OYAK kesintilerinin iade edilmesi yönünde talepleri olduğu dikkate alındığında, konunun uluslararası ve ulusal mevzuatlar çevresinde sözleşme süreleri ve OYAK aidat kesintileri açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir .
15. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar
Hakkında Kanun’da ön sözleşme ve sözleşmenin ayrı ayrı tanımlandığı, ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınanların sözleşmeli subay adayı, sözleşme imzalayanların ise sözleşmeli subay olarak tanımlandığı görülmektedir . Yine 4678 sayılı Kanun ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu
Kanunu’nda sözleşmeli subayların OYAK daimi üyesi olduğu ve daimi üyelere tanınan hakların ilk aidatın kesildiği tarihten başlayacağı belirtilmiştir . Bu kapsamda “Subaylık Nosyonu Kazandırılması
Eğitimi” döneminde OYAK kesintisinin yapılmadığı, “Sözleşmeli Subay Sözleşmesi”nin imzalanmasıyla ilk OYAK aidatının 15 Aralık 2013 tarihinde kesildiği ve başvuranın daimi üyeliğinin başladığı anlaşılmaktadır .
15.1. 4678 sayılı Kanun’da ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinde sözleşme sürelerinin en az üç yıl olarak düzenleneceği ve azami sınırının dokuz yıl olacağı, 31/ 12/ 2013 tarihli ve sayılı “Sözleşmeli Subay Sözleşmesi”nin (c) bendinde sözleşmenin süresinin 3 yıl
.
7 / 13olduğu, (d) bendinde ise sözleşmenin yenilenmesi için taraflarca 30 Mayıs 2016 tarihine kadar
başvuruda bulunulmadığı takdirde, sözleşmenin 30 Ağustos 2016 tarihinde kendiliğinden son bulacağı belirtilmiştir . Başvuran tarafından sözleşmenin uzatılmaması nedeniyle sözleşme 30
Ağustos 2016 tarihinde kendiliğinden son bulmuş ve sözleşme 3 yılın altında bir sürede ( 2 yıl 8 ay)
sona ermiştir . 205 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesinin birinci fıkrasının Kurum üyelik müddetleri üç seneyi geçmeyenlere hiçbir aidat iadesi yapılmayacağı hükmü gereğince başvuranın maaşından kesilen toplamda 5.453,69 TL tutarında OYAK aidatının iade edilmediği anlaşılmaktadır .
15.2. Dosya kapsamında yapılan incelemede başvuranın sözleşme süresi henüz dolmadan 10 Mart
2016 tarihinde doğacak mağduriyetin giderilmesi yönünde İdareye başvuruda bulunduğu, Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı Maliye Daire Başkanlığının hak kaybına uğranılmaması için mevcut sözleşme sürelerinin gözden geçirilmesi ve müteakip dönemde yapılacak sözleşme sürelerinin
OYAK aidat iadesi ile ilgili süreler gözetilerek yapılması yönünde görüş bildirdiği, ancak talebin
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından reddedildiği anlaşılmıştır .
15.3. Anayasamızın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesi yer almaktadır . Doktrinde ve yargısal içtihatlarda hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu haklara koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeğe kendini zorunlu sayan ve bütün etkinliklerinde hukuka ve
Anayasaya uyan devlet olarak tanımlanmaktadır . Hukuk devletinde, yasa koyucu organ da dahil olmak üzere devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, yasa koyucunun yasama etkinliklerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir . Hukuk devleti ilkesinin bir göstergesi de, kamu otoritesinin tüm işlem, eylem ve tasarruflarında hukuk kuralları ile bağlı olmasıdır .
15.4. Yukarıda yer verilen açıklamalar ve düzenlemeler neticesinde Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; 4678 sayılı Kanun’da ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay
Yönetmeliğinde sözleşme sürelerinin en az üç yıl olarak düzenleneceğinin açıkça belirtildiği , sözleşmenin 30 Ağustos 2016 tarihinde kendiliğinden son bulacağına ilişkin “Sözleşmeli Subay
Sözleşmesi”nin (d) bendinin anılan mevzuata aykırı olduğu , başvuran tarafından sözleşme süresi henüz tamamlanmadan söz konusu durumun iletilmesine ve İdarenin kendi içerisindeki yazışmalarda mevcut durumun hak kayıplarına sebep olacağının bilindiğinin anlaşılmasına rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle başvuranın maaşından kesilen aidatların iade edilmediği ve başvuranın sözleşme süresi 3 yıla tamamlanmış olsaydı alması gereken aylıkları alamadığı, bu sebeple 31/ 12/ 2013 tarihli ve sayılı “Sözleşmeli Subay Sözleşmesi”nin ve gerekli tedbirleri almayarak sözleşmenin 3 yılın altında sona erdirilmesine sebep olan İdari işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, başvuranın bu nedenle uğradığı zararın ilgili İdare tarafından tazmin edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
16. Başvuru konusu OYAK aidat kesintileri açısından değerlendirildiğinde; 16.1. Milli Birlik Komitesi tarafından çıkarılan ve 09/ 01/ 1961 tarihli ve 10702 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu, 1961 Anayasasının
“Kurucu Meclis, Millî Birlik Komitesi ve Temsilcileri Meclisinin Hukukî Varlıklarının Sona
Ermesi; Devrim Tasarrufları” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin “Normal demokratik rejimi bütün teminatı ile kurmak amacıyla gerçekleştirilen ve yürütülen 27 Mayıs 1960 Devrim tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar, Türkiye Cumhuriyetinin diğer
8 / 13kanunlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasında uygulanan kurallara göre değiştirilebilir veya
kaldırılabilir . Ancak, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasiyle, Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gibi, itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez .” hükümleri kapsamında değerlendirilerek Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülememiştir .
16.2. 205 sayılı Kanunun incelenmesinden Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun (OYAK) Milli Savunma
Bakanlığına bağlı olduğu, ancak bu bağlılığın hiyerarşik bir bağ olmadığı, Kurumun idari ve mali açıdan özerk ayrı bir tüzel kişiliği olduğu, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının aylıklarından düzenli olarak kesilen aidatlar karşılığında Kanun’da yer alan yardım ve hizmetleri yapan bir Kurum olduğu, herhangi bir kurum ve kuruluşun genel, katma ya da özel bütçesinden pay almadığı anlaşılmıştır . Bu husus, 205 sayılı Kanun’un gerekçesinde de; “Mutlak bir feragatinefis içinde çalışan ordu mensuplarının milletimizin takdir ve şükranlarına mazhar olduğu muhakkak olmakla beraber T.C. Emekli Sandığının yardımlarını tamamlayıcı bir şekilde ve ordu mensuplarının kendi içlerinde ve kendi mali imkânlarıyla bir dayanışma sağlamak suretiyle istikbal endişesinden kurtularak maddi ve manevi huzura kavuşmalarını temin maksadıyla (ORDU YARDIMLAŞMA
KURUMU) kanun tasarısı hazırlanmış bulunmaktadır .” şeklinde ifade edilmiştir .
16.3. Ancak Kurumun bir takım kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olduğu görülmektedir .
Nitekim Kurumun yönetiminde kamu hukuku kuralları geçerlidir (m .4- 16) . Kurumda zorunlu üyelik (m .17) ve zorunlu aidat (m .18) usulü geçerlidir . Alacaklarının tahsilinde kamu alacağının tahsili usulü geçerlidir (m .31) . Kurum vergi gibi bazı mükellefiyetlerden muaf tutulmuştur (m .35) . Kurumun mal ve alacakları devlet malı ve alacakları ayrıcalıklarına sahip kılınmıştır (m .37) . Kanunla kurulma ve bazı kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanma şartları gerçekleştiğinden, Kurumun bir kamu tüzel kişisi olduğunu söyleyebiliriz . Nitekim Uyuşmazlık
Mahkemesi de 1997 tarihli bir kararında, Kurumun kanunla kurulmuş olması ve bazı kamu gücü ayrıcalıklarının verilmesi gerekçesiyle kamu tüzel kişisi olduğuna içtihat etmiştir . Danıştay da 2014 tarihli bir kararında Kurumun “yasayla ve kamusal bir amaçla kurulan bir kamu kurumu” olduğunu ifade etmiştir . Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ise “karma nitelikte kamu tüzel kişisi” nitelemesini yapmaktadır . Ancak Yargıtay, özel hukuk kesiminde yer alan ek sosyal güvenlik kuruluşu olarak nitelendirmiştir . (Bknz : Hukukumuzda Kamu Tüzel Kişiliği Kavramı Ve Kıstasları, Prof . Dr.
Ramazan ÇAĞLAYAN, s.389)
16.4. Somut olayda; 205 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesinin birinci fıkrasının Kurum üyelik müddetleri üç seneyi geçmeyenlere hiçbir aidat iadesi yapılmayacağı hükmü uyarınca sözleşme süresi 3 yılın altında kalan başvurana ödemiş olduğu aidatların iade edilmediği anlaşılmıştır . 205 sayılı Kanun’da zorunlu üyelik ve zorunlu aidat usulü öngörülmüş olup, sözleşmeli subaylar
Kurumun daimi üyesi olarak tanımlanmışlardır . Bu nedenle zorunlu üyelik ve zorunlu aidat usulü gibi kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olan Kuruma Kanunla verilen bu yetkilerle başvuranın aylığından yapılan kesintilerin mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir .
16.5. Günümüzde devam eden küreselleşme sürecinde mülkiyet hakkının her şeyden öte öncelikli olarak bir insan hakkı olduğu, sadece bir eşya hukuku meselesi olarak değerlendirilemeyeceği, yadsınamaz bir gerçektir . (GEMALMAZ, Burak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından
.
9 / 13Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında Adil Denge İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt 69, Sayı 1, Y. 2011, s. 650) . Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler Anayasanın 13 üncü maddesi ile teminat altına alınmış bulunmaktadır . Bu doğrultuda, Anayasanın 35 inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir .
16.6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği düzenlenmiş olup, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35 inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği öngörülmüşken, Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel hüküm getirilmiş, buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, Anayasanın 15 inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğunun öngörüldüğü görülmektedir .
16.7. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre; “Mal ve mülk” kavramı iç hukukumuzdaki tanımdan bağımsız olarak ayrı ve çok geniş bir anlama sahiptir . Mahkemeye göre; “Mal ve mülk” kavramının maddi varlığa sahip her türlü taşınır ya da taşınmaz malı içerdiği gibi, maddi varlığa sahip olmayan hak ve menfaatleri, mameleke dahil her türlü aktifi, mali ve ekonomik değeri olan hisseler, patentler, tahkim kararları, emeklilik maaşı hakkı, sosyal katkı payları, kira hakları gibi değerleri de içerdiği, yani mülkiyet hakkının kapsamına bilumum ekonomik hakların girdiği söylenebilir . Bu tanıma göre aylık maaş ve ücret Anayasamıza göre temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı kapsamındadır . Türk Medeni Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesine göre bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . Hukuk devletinin temel kurallarını oluşturan bu hükümler dikkate alındığında zorunlu üyelik ve zorunlu aidat usulü gibi kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olan Kuruma Kanunla verilen bu yetkilerle başvuranın aylığından yapılan kesintiler ve bu kesintilerin iade edilmemesi, yani maaş ve ücretin bir kısmının veya tamamının kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisinin kısıtlanması mülkiyet hakkının ihlalidir .
16.8. Mülkiyet hakkının ihlalinin bir diğer yansıması ihlale sebep olanın sebepsiz zenginleşmesidir .
Mülkiyet hakkı kapsamında olan başvuranın aylığından yapılan zorunlu kesintilerin İdare lehine sebepsiz zenginleşmeye sebep olup olmadığı hususunun incelenebilmesi için sebepsiz zenginleşmenin tanımlanması gerekmektedir . Öğretide, haklı bir neden olmadan, bir kişinin mal varlığında bir başka kişinin malvarlığının aleyhine ortaya çıkan çoğalma ya, sebepsiz zenginleşme denmektedir . Borçlar Kanunu’nun 77 nci maddesinde, haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşenin, bu zenginleşmeyi geri vermekle
.
10 / 13yükümlü olduğu belirtilmiştir . Sebepsiz zenginleşme kuralının temelinde adalet kavramının yer
aldığı, özel hukuk ilişkilerinde sebepsiz zenginleşmenin Borçlar Kanununun 77 inci maddesinde düzenlendiği, özel hukukumuzdaki bu düzenlemelerden idare hukukunun esinlenerek idarenin, sebepsiz zenginleşmeye dayalı sorumluluğunun idare hukukunda bir sorumluluk ilkesi olarak geliştiği bilinmektedir (Bknz : AYİM 2 nci Dairesinin 22/ 01/ 1986 tarihli, E :85 / 70 ve K:86 / 9 sayılı kararı) .
16.9. Başvuru konusuyla benzer bir nitelik taşıyan Esas No.lu dosyada
Kurumumuz tarafından verilen 09/ 01/ 2014 tarihli Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararında ; yedek subaylık süresinin yasalarla belirli bir süreyle öngörülmüş olması gözetildiğinde, yedek subayların görev süreleri dahilinde ölmeleri veya yaralanmaları halinde kendilerine ölüm ve maluliyet yardımı yapıldığı, ölüm veya yaralanma gibi bir durum söz konusu olmadan görev sürelerinin sona ermesi neticesinde OYAK Kanunu’nun 23. maddesine göre kendilerine hiçbir aidat iadesi yapılmaması uygulamasının hakkaniyete ve iyi yönetim ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek; başvuranın OYAK tarafından maaşından yapılan kesintilerin tümünün iadesi yönündeki talebinin reddine , 205 Sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun (OYAK) “geçici üyelere hiçbir aidat iadesi yapılmayacağını” düzenleyen amir hükmünde, geçici üyelerden kesilen ve geri dönüşü olmayan %5 üyelik aidatının, daimi üyelere sağlanan ve iade edilen tasarruf primi uygulamasına benzer bir şekilde oranlanarak ve prim ayrımı yapılarak geçici üyelere de nemasıyla geri dönüş imkanının sağlanması yönünde hakkaniyete uygun mevzuat değişikliğine gidilmesi ve bunu sağlayacak bir sistemin geliştirilmesi hususlarında Milli Savunma Bakanlığına (MSB) Tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir .
17. Yukarıda yer verilen açıklamalar ve düzenlemeler neticesinde Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; 09/ 01/ 1961 tarihli ve 10702 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun 17 nci maddesinde düzenlenen kişinin ihtiyarı dışında zorunlu üye yapılması ve 18 inci maddesinde düzenlenen kişinin ihtiyarı dışında zorunlu aidat kesilmesi usulü ile aidat ödeyen bir kısım personel çeşitli haklardan faydalanabilirken bir kısım personelin süre şartı nedeniyle aidatlarının dahi iade edilmemesi usulüyle kanun önünde eşitlik ilkesinin ve mülkiyet hakkının ihlal edilerek temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırıldığı, söz konusu sınırlamanın Anayasada temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin genel hükümlere aykırı olduğu (Bknz : 16.6. pr) , bu nedenle 205 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin
Anayasamızın Türkiye Cumhuriyetinin adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı bir hukuk Devleti olduğunu belirten 2 nci maddesine, herkesin kanun önünde eşit olduğu ilkesine yer veren 10 uncu maddesine, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ve
Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını belirten 11 inci maddesine, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğunu belirten 35 inci maddesine aykırı olduğu (Bknz : 3., 4., 5., 16.5., 16.6. ve 16.7. pr), kişinin aylığından zorunlu olarak aidat kesilmesine rağmen hiçbir haktan yararlandırılmamasına sebep olan 3 yıllık süre şartı uygulamasının İdare lehine sebepsiz zenginleşmenin ortaya çıkmasına sebep olduğu (Bknz : 16.8. pr) , bu nedenlerle zorunlu üyelik ve zorunlu aidat usulünün kaldırılması yönünde Anayasaya ve hakkaniyete uygun bir mevzuat değişikliği yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
.
11 / 1318. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarelerin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak İdarelerin, şikâyetçiye verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarelerin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre içinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE ; 1- 31/ 12/ 2013 tarihli ve sayılı “Sözleşmeli Subay Sözleşmesi”nin hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde 3 yılın altında sona erdirilmesi nedeniyle başvuranın uğramış olduğu zararın tazmin edilmesi hususunda işlem tesis etmesi için DENİZ KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA,
2- Yeni bir mağduriyete sebep olunmaması için mevcut sözleşmelerin gözden geçirilerek 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar
Hakkında Kanun’a uygun hale getirilmesi yönünde tedbir alınması hususunda işlem tesis etmesi için MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA, 3- 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun 17 nci maddesinde düzenlenen zorunlu üyelik ve 18 inci maddesinde düzenlenen zorunlu aidat kesilmesi usulünün kaldırılması hususunda mevzuatta değişiklik yapılması yönünde çalışma yaparak Milli Savunma
Bakanlığına göndermesi için ORDU YARDIMLAŞMA KURUMUNA, 4- Söz konusu mevzuat değişikliğine ilişkin çalışmaları koordine ederek hazırlanacak olan yasa tasarısının Başbakanlığa gönderilmesini sağlaması için MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA ,
Kararın BAŞVURANA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA, DENİZ KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA VE ORDU YARDIMLAŞMA KURUMUNA tebliğine ,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli Savunma Bakanlığı, Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı ve Ordu Yardımlaşma Kurumu tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
.
12 / 13Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi