Türk Silahlı Kuvvetleri’nde sivil memurların nöbet hizmetleri için ek ödeme veya ilave izin talep etmesi mümkün müdür (KDK)

branştan askeri personel tarafından yapılmasının ve devamının sağlanmasının” amaçlandığını, ancak nöbet adı altında kendilerine yaptırılan görevlerin sadece muhabere sınıfında görevli rütbeli personel ile bu branşa uygun nitelikte eğitim almış sivil personel tarafından yerine getirilebildiğini, dolayısıyla kendilerinin yaptıkları hizmetin nöbet hizmeti değil nöbet adı altında fazla çalışma olduğunu, kişi askerlikte müşterek bir hizmeti yerine getirmek üzere değil de atandığı kadro görevini mesai saatleri dışında da yapmaya devam ediyorsa bunun nöbet hizmeti olarak adlandırılamayacağını, açıkça fazla mesai olarak nitelendirilmesi gerektiğini; 1.2. KKK’nın “Memurlara Uygulanacak Usul ve Esaslar” konulu çalışmasında bir hizmetin nöbet sayılabilmesi için nöbet kapsamında icra edilecek faaliyetin memurun günlük yerine getirmesi gereken asli görevinden farklılık arz etmesi gerektiğini; memurun asli görev hizmetinden günlük çalışma saatlerinden farklı saatlerde faydalanma ihtiyacı hâsıl olmuşsa bu ihtiyacın karşılanmasında

“vardiya”, “tali çalışma cetveli” veya “fazla çalışma” yöntemlerinin izleneceğinin düzenlendiğini, ancak bu hususa uyulmadığını; Belirterek, İdarenin bu düzenlemelere aykırı hareket etmek suretiyle T .C. Anayasasının 18 inci maddesi ve AİHS’nin 4 üncü maddesini ihlal ettiğini iddia ve beyan etmiş ve Kurumumuzdan 657 sayılı DMK’ya tabi devlet memurları gibi haftalık 40 saatin üzerindeki çalışmalarının her 8 saatine karşılık 1 iş günü istirahat verilmesi için gereğinin yapılmasını talep etmiştir .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Genelkurmay Başkanlığının 15/ 08/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle , 2.1. Türk Silahı Kuvvetleri kapsamında kullanılan harekât, lojistik ve personel ile ilgili 100’e yakın sistemin (İHA, LPS, UGG, vb.) TAFICS üzerinden 24 saat esasına göre çalıştığı; 2.2. Memurlara ihtiyaç duyulacak nöbet hizmetlerinin ihdas edilmesinde ve ihdas edilen nöbet hizmetinin usul ve esaslarının belirlenmesinde takdir yetkisinin ilgili birlik, karargâh veya kurum amirliğinde olduğu; bu takdir hakkının kullanılmasında, nöbetlerin gerçek bir hizmet ihtiyacının giderilmesine yönelik olması, nöbete dâhil edilecek memurların yasal istisnalar haricinde ayrım gözetilmeden belirlenmesi, nöbet sayısı ve mahiyetinde hakkaniyetli ve adaletli davranılması ve memurun dinlenme hakkını ihlal etmeyecek şekilde olmasına azami özenin gösterildiği; 2.3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesine ve 211 sayılı TSK İç Hizmet

Kanununun 116 ncı maddesi ile TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin ilgili maddelerine atıfla TSK’da görevli sivil memurlara mevzuata uygun olarak verilecek nöbet hizmetinin, mevzuat gereği fazla çalışmadan sayılmadığı, bu nedenle TSK’da tutulan nöbetler için ek ödeme yapılması veya ilave istirahat verilmesinin söz konusu olmadığı; 2.4. “Fazla çalışma” ve “nöbet hizmetleri”nin ayrılması maksadıyla 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun 178 nci maddesindeki usul ve esasları kapsayacak şekilde 211 sayılı İç Hizmet

Kanununda mevzuat değişikliğinin hazırlanarak Mayıs 2017’de MSB’ye gönderildiği ve taslak üzerinde çalışmanın devam ettiği;

2 / 87. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi”

başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”; 8. 06/ 09/ 1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Yönetmeliğinin 8.1. 382 nci maddesinde, “(Değişik : RG- 30/ 5/ 2013- 28662) Kıtalar, karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askerî memur, astsubay, uzman jandarma, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur . Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır .

Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez…”; 8.2. 718 nci maddesinde, “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil personelin, Türk Silâhlı Kuvvetler İç

Hizmet Kanunu ile bu Yönetmeliğin askerlere tanıdığı hak ve selâhiyetlerden faydalanmaları ve mükellefiyetleri yerine getirmeleri aşağıdaki esaslar dahilinde olur : …d) Silâhlı Kuvvetler teşkilâtında vazifeli erkek ve kadın tüm sivil personel gördükleri hizmetlerin hususiyetleri gözönüne alınarak emri komutayı icap ettirmeyen nöbet görevlerinde, asker kıt’a, karargâh ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde yardımcı olarak istihdam edilirler… .”; 9. MY 12- 1 TSK’da Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesinin

II’inci Kısım “Genel İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde, “ a. Hangi görev yerinde olursa olsun haftalık çalışma saati toplamı 40 saatten az olamaz . … b. Normal günlük çalışma 8 saatten az olamaz . … c . Cumartesi ve Pazar günleri tatil günleridir . ç . … nöbet hizmetlerinde geçen umumi mesai dışı süreler, 40 saatlik çalışma süresinden sayılmaz . …”; düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. İlgili Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması sonucunda, TAFICS Ana Kontrol Mrk . K.lığının 7 gün 24 saat esasına göre görev yapması göz önüne alınarak, başvuruya konu nöbet hizmetinin personelin özlük haklarını zedelemeyecek şekilde vardiya hizmetine dönüştürülmesi kapsamında yürütülen çalışmaların ve fazla çalışmaya ilişkin ilgili mevzuatında yapılması planlanan değişikliğin ivedilikle sonuçlandırılması hususlarında Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığına tavsiyede bulunulması gerektiği yönündeki önerisini Kamu Başdenetçisi’ne sunmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. TSK Muhabere Destek Komutanlığı emrinde görevli sivil memur başvuran, atanmış olduğu kadroya ait görevleri hem mesai saatleri içinde hem de nöbet hizmeti süresinde yerine getirmeye

5 / 8devam ettiğini iddia ve ifade ederek haftalık 40 saatin üzerindeki her 8 saat fazla çalışmasına

karşılık olarak 1 iş günü istirahat verilmesi hususunda gereğinin yapılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir .

12. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmayacak maddeler” başlıklı 232 nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar hakkında bu kanunun çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci maddeleri hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır . 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 116 ncı maddesinin (d) bendinde, Silahlı Kuvvetlerde görevli sivil memurların gördükleri hizmetin özelliği nazara alınmak suretiyle subay ve astsubaylar gibi nöbet hizmetlerine tutulabilecekleri; TSK

İç Hizmet Yönetmeliğinin 382 nci maddesinde ise , Kıtalar, karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulacağı hüküm altına alınmıştır . MY 12- 1 TSK’da Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük

Çalışma Saatleri Yönergesinin 4/ç maddesinde ise, nöbet hizmetlerinde geçen umumi mesai dışı sürelerin 40 saatlik çalışma süresinden sayılmayacağı belirtilmiştir .

13. Görüldüğü üzere, TSK’da çalışan sivil memurlar, her ne kadar devlet memuru statüsünü haizseler de, silahlı kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri dolayısıyla ç alışma saatleri ve fazla çalışma ücreti bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 99 uncu ve 178 inci maddelerinden istisna tutulmuş olup, çalışma usul ve esasları bakımından tamamıyla askeri mevzuata; 211 sayılı İç Hizmet Kanunu, İç Hizmet Yönetmeliği ve çıkarılacak Yönergelere tabi olacakları öngörülmüştür . Başvuranın tabi olduğu askeri mevzuat incelendiğinde ise, tutulan nöbet hizmetinin karşılığı olarak bir ek ödeme yapılmasına veya ilave izin verilmesine ilişkin bir düzenleme olmadığı görülmektedir .

14. Başvuran, atanmış olduğu kadroya ait görevleri mesai saatleri içinde ve nöbet hizmeti kapsamında yapmaya devam ettiğini, nöbet adı altında normal görevine devam ettirilerek fazla mesai yaptırıldığını iddia etmektedir . 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesinde nöbet ile

“askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasının ve devamının sağlanmasının” amaçlandığı belirtilmekte, yukarıda ifade edildiği üzere “fazla çalışma”ya ilişkin mezkûr Kanunda ve ilgili mevzuatında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir . Bilindiği üzere, Anayasanın

128 nci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük

işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmış olup, buna göre Kanun ve Kanuna uygun şekilde yürürlüğe konulan mevzuatta açık bir düzenleme olmaksızın memurlara ve diğer kamu görevlilerine özlük haklarının verilmesi mümkün değildir . Bu doğrultuda, somut başvuruya konu fazla çalışma karşılığı izin veya ücret verilmesi isteminin TSK mevzuatı kapsamında karşılanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir .

15. Bununla birlikte, “TSK Muhabere Destek Komutanlığı Muhabere Devamlı Talimatı” incelendiğinde, başvuranın görev yaptığı TAFICS Ana Kont . Merk . K.lığının, 7 gün 24 saat esasına göre Türk Silahlı Kuvvetlerinin barış ve harp zamanında ana muhabere vasıtası olarak kullanılan

TAFICS’in kesintisiz çalıştırılmasını sağlamak, gözetim ve kontrolünü yapmaktan sorumlu olduğu

6 / 8görülmektedir . Başvuranın “personel görev tanımı formu” ve çalıştığı sisteme ait “nöbet talimatları”

incelendiğinde ise, 24 saat esasına göre çalışmakla mükellef olan bu anlamda da kritik bir görev icra eden TAFICS K.lığında, kamu hizmetinin etkin, güvenilir ve kesintisiz olarak devamlılığının sağlanması için, kadro görevine uygun rütbeli personel ve branşına uygun nitelikte eğitim almış sivil memurlar eliyle nöbet hizmetinin görülmesinin fiili bir zorunluluk olduğu, bu anlamda da ifa edilen hizmetin 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesi kapsamında “askerlikteki müşterek hizmetler” i aşan bir nitelik ve önem arz ettiği değerlendirilmiştir .

16. Kaldı ki, Genelkurmay Başkanlığı tarafından Kurumumuza iletilen cevabi yazıda, “ Başvuruda bulunan sivil memurların müşterek hizmet yerlerinde (nizamiye gazino, mutfak vb .) nöbet tutması

TAFICS sisteminin işletilmesinde zafiyet yaratacağından nöbetlerini müşterek hizmet yerleri yerine branşlarına uygun ve atandıkları kadrolara göre TAFICS Ana Kontrol Merkez K.lığında tutmaktadırlar .” denilmek suretiyle, başvuranın nöbet hizmetinde branşlarına ve kadro görevlerine uygun hizmeti ifa etmeye devam ettiklerinin kabul edildiği anlaşılmıştır .

17. Sonuç olarak, TSK tarafından icra edilmesi gereken görevlerin içinde barındırdığı zorluk, stratejik ve kritik önem, ülkemizin içinde bulunduğu coğrafya, sınır ötesinde ve sınırlarımız dâhilinde terör örgütü mensuplarına karşı yürütülen operasyonların yoğunluğu, başvuranın çalıştığı birimin bu anlamda silahlı kuvvetlere yaptığı katkı ve bahse konu birimde kamu hizmetinin aralıksız biçimde yürütülmesinin gerekliliği karşısında idarenin işleminin ilgili mevzuatı kapsamında hukuka uygun olduğu, öte yandan, hakkaniyet değerlendirmesi gereğince ise yukarıdaki paragrafta yapılan tespitler ışığında nöbet hizmetinin vardiya hizmetine dönüştürülmesi ve fazla çalışmaya ilişkin ilgili mevzuatında düzenleme yapılması hususunda idare tarafından hâlihazırda yürütülmekte olan çalışmaların ivedilikle sonuçlandırılması yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkelerine Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin

Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “bilgi edinme hakkı” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak cevabi yazıları yasal süresi içinde cevaplandırmayarak “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket etmediği değerlendirilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi beklenmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

.

7 / 8Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ İLE;

TAFICS Ana Kontrol Mrk . K.lığının 7 gün 24 saat esasına göre görev yapması göz önüne alınarak, başvuruya konu nöbet hizmetinin personelin özlük haklarını zedelemeyecek şekilde vardiya hizmetine dönüştürülmesi kapsamında yürütülen çalışmaların ve fazla çalışmaya ilişkin ilgili mevzuatında yapılması planlanan değişikliğin ivedilikle sonuçlandırılması hususlarında MİLLİ

SAVUNMA BAKANLIĞI’NA VE GENELKURMAY BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA;

6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, MİLLİ SAVUNMA

BAKANLIĞI VE GENELKURMAY BAŞKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin veya eylemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, BAŞVURANA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA VE GENELKURMAY

BAŞKANLIĞI’NA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi