|
ÖZET: Başvuran, annesinin sağlık sorunları nedeniyle memleketi Denizli’ye kurum içi nakil talep etmiştir. Ancak, Jandarma Genel Komutanlığı, başvuranın talebini, ilgili mevzuat çerçevesinde belirlenen kriterleri sağlamadığı ve nakil talep edilen işyerinde ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. İdarenin, başvuranın durumunu değerlendirirken, yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullandığı belirtilmiştir.
Danıştay kararları ve Anayasa Mahkemesi içtihatları doğrultusunda, idarenin takdir yetkisinin keyfi olmaması gerektiği, ancak somut olayın özelliklerine göre kullanılması gerektiği vurgulanmıştır. İlgili idarenin, başvuranın nakil talebini reddetmesinin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, başvuranın talebinin reddedilmesi, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından nesnel ve tarafsız bir değerlendirmeye dayanmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 11172-11172 |sayi|94019529-101.07.05-E.94019529-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/7383 2017/ 7383
KARAR TARİHİ : 22/09/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Jandarma Genel Komutanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Kurum içi nakil talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 06/06/2017 6.6.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran özetle, Ankara Güvercinlik Jandarma Lojistik Komutanlığında sivil işçi (oto makinisti)
olarak 9 yıldır çalıştığını, Harp-iş 25 inci Dönem sözleşmesine tabi olduğunu, sözleşmenin 37 nci maddesine göre kişisel sebeplerden dolayı memleketi Denizli’ye kurum içi nakil istediğini, bunun için daha evvel de tayin dilekçesi yazdığını fakat ilgili idare tarafından reddedildiğini, en son 18/ 04/ 2017 tarihli dilekçesine işveren vekilinin onay verdiğini ancak dilekçesinin Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığı tarafından işçi ihtiyacını karşılamanın zor olduğu gerekçesi ile reddedildiğini ifade ederek, memleketi Denizli’ye kurum içi nakil olmayı Kamu Denetçiliği
Kurumu’ndan talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Jandarma Genel Komutanlığının 01/ 08/ 2017 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1.17 Mart 2009 tarihinde Jandarma Bakım Komutanlığında göreve başlayan ’ın,
4857 sayılı İş Kanunu’na tabi süresi belirsiz sürekli iş sözleşmesi ile işçi olarak çalıştığı,
2.2.İşçilerin tabi olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nda nakil ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı, bu hakkın Jandarma Genel Komutanlığında çalışan işçilere, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş
Sözleşmesi Kanunu doğrultusunda, işveren sendikası ile işçi sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile tanındığı, bahse konu işçinin nakil talebinde bulunduğu dönemde geçerli olan 25 inci
Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi’nin 37 nci maddesinde yapılan düzenlemeye göre, kişisel nedenlerle nakil talep edecek işçinin yazılı talebini işyerine yapması ve işveren vekilinin mütalaası
1 / 7ile birlikte talebin Jandarma Genel Komutanlığına gönderilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı,
2.3.İşyerlerinin ihtiyaçları doğrultusunda temin edilen ancak 25 inci Dönem İşletme Toplu İş
Sözleşmesi gereği nakil talebinde bulunan işçilerin durumlarının JGY 79- 1 (A) Jandarma Genel
Komutanlığı İşçi İşlemleri Yönergesi ile belirlenen kriterlere göre incelendiği, bu kriterlerin belgelendirmek kaydıyla; sağlık raporunda halen bulunduğu meslekte veya işyerinde çalışamayacağının belirtilmesi, eş durumu (Herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışırken başka bir ile tayin olduğunu belgelemesi kaydıyla), eş veya çocuklarının ölümü, kendisindeki veya bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden birindeki rahatsızlığın bulunulan garnizonda tedavi edilemeyeceğinin sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi, kendinin öğrenim durumu halleri olarak belirlendiği ve başka bir işyerine nakil isteyen işçinin talebinin karşılanabilmesi için, işveren vekilinin uygun görmesi, nakil talep edilen işyerinde işçinin iş ve meslek kolunda boş kadro bulunması ve Kuvvet Komutanlığının onayı şartlarının getirildiği, 2.4. ’ın, dayanak mevzuatta ( 25 inci Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi ve JGY 79- 1 (A) Jandarma Genel Komutanlığı İşçi İşlemleri Yönergesi) belirlenen kriterleri içeren belgelendirebildiği herhangi bir mazeretinin bulunmadığı , nakil istediği Denizli İl Jandarma
Komutanlığında “Oto Makinisti” meslek kolunda işçi kadrosunun ve ihtiyacının olmadığı ile ayrılması halinde çalıştığı işyerinde hizmet ihtiyacı ortaya çıkacağı görüldüğünden nakil işleminin yapılamadığı, 2.5.İstihdam politikaları çerçevesinde memur eliyle görülmesi gereken işlere işçi alımına müsaade edilmemesi, Bütçe Kanunlarında yapılan kısıtlamalar gibi sebeplerle işçi temininde yaşanan güçlükler nedeniyle 1998 yılında yapılan çalışmalar neticesinde J.Gn K. lığının üretime yönelik faaliyetlerinin yanı sıra bakım ve onarım ihtiyaçlarını karşılayan Jandarma Bakım Komutanlığı
Ankara Jandarma Dikimevi Müdürlüğü işyerleri dışındaki Jandarma birliklerinde işçi kadrolarının kaldırıldığı, kadroları kaldırılan işyerlerinde çalışan işçilerin emeklilik, istifa gibi nedenlerle ayrılmaları halinde yerlerine yeni işçi temininin yapılmadığı, 2.6.Jandarma Bakım Komutanlığı işyerinde bilgi, tecrübe ve üretim yeteneği üst seviyede olan işçilerin çeşitli nedenlerle görevden ayrılmaları sonucu önemli ölçüde işgücü kaybı meydana geleceğinden, hayati öneme haiz bir gerekçe bulunmadığı takdirde işçilerin, işe alındıkları işyerleri dışında başka işyerlerine nakil işlemlerinin yapılamayacağı , 2.7. ’ın 18 Ocak 2016 tarihinde nakil şartlarını öğrenmek istediği bilgi edinme talebine 29 Ocak 2016 tarihinde işçi temininde yaşanan güçlükler nedeniyle, Jandarma Genel
Komutanlığına bağlı birlik ve kurumlardan sadece J .Dikimevi Md.lüğü ile J .Bkm K.lığı iş yerlerinde işçi kadrosu bırakılarak diğer iş yerlerindeki işçi kadrolarının kapatıldığının, nakil olmak için gerekli koşulların ise tabi olunan toplu iş sözleşmesinde yer aldığının bildirildiği, 2.8. ’ın 21 Mart 2016 tarihinde, memleketi Denizli’de ikamet eden annesinin sağlık sorunları olduğu ve kendisinden başka annesine bakacak kimsenin bulunmadığı, babasının emekli maaşı yüksek olduğu için annesine bakıma muhtaç raporu alamadığı, belirli zamanlarda eşini annesinin işlerine yardımcı olması için Denizli’ye gönderdiği, bu durumda çocuğuna bakacak kimsenin kalmadığı, çocuğunu da gönderse bu sefer de çocuğunun okulunu ihmal edeceği gerekçesi ile nakil talebinde bulunduğu ancak nakle esas talebin mevzuat kapsamında olmaması sebebiyle nakil talebinin uygun görülmediği, nakil talebinin . tarafından 17 Nisan 2016’da ve 20
Temmuz 2016’da yinelendiği, 10 Ağustos 2016’da ve 2 Haziran 2017’de başvuranın Jandarma
Bakım Komutanlığı işyerinin işçi ihtiyacını karşılaması amacıyla temin edildiği ve bahse konu işyerinde hizmet ihtiyacı bulunması nedeniyle talebinin reddedildiği, bildirilmiştir .
2 / 7III. İLGİLİ MEVZUAT
3.18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, hükmü yer almaktadır .
4.JGY 79- 1 (A) Jandarma Genel Komutanlığı İşçi İşlemleri Yönergesinin “İşçilerin Kendi
Talepleri İle Nakle Tabi Tutulmaları” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ a) İşe giriş tarihinden veya nakil tarihinden itibaren 3 yıl çalışması olmayan işçilerin nakil talepleri, Jandarma Genel
Komutanlığına gönderilmez . Bu durumda olan işçilerin talepleri gönderilmiş olsa dahi işleme alınmaz . Ancak, olağanüstü mazeretleri (belgelendirmek kaydıyla) nedeniyle nakil taleplerinde bu süreler aranmaz . b) İşçiler işyerinin ihtiyaçları doğrultusunda temin edildiklerinden : ( 1) Sağlık raporunda halen bulunduğu meslekte veya işyerinde çalışamayacağının belirtilmesi, ( 2) Eş durumu (Herhangi bir Kamu Kurum ve Kuruluşunda çalışırken başka bir İl’e tayin olduğunu belgelemesi kaydıyla), ( 3) Eş veya çocuklarının ölümü, ( 4) Kendisindeki veya bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden birindeki rahatsızlığın bulunulan garnizonda tedavi edilemeyeceğinin sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi, ( 5) Kendinin öğrenim durumu, halleri dışındaki kişisel nakil istekleri bir kez değerlendirmeye alınır . c) Kişisel mazereti nedeniyle başka bir işyerine naklini isteyen işçinin talebinin karşılanabilmesi için, işveren vekilinin uygun görmesi, nakil talep edilen işyerinde işçinin iş ve meslek kolunda baş kadro bulunması ve Jandarma Genel Komutanlığının onayı gerekir . ç)
Ancak, Jandarma Genel Komutanlığında üretim yapan işyerleri dışında işçi kadrosu bulunmaması nedeniyle, işçi TMK .sı bulunmayan birlik ve kurumlara nakil talep edilmesi halinde, ( 1) Nakil edilen birlik veya kurumda halen işçi istihdam ediliyor olmasına, ( 2) İş ve meslek koluna uygun kadro ve personel ihtiyacı bulunmasına dikkat edilir . d) İşçiler, Kişisel Nedenlerle Nakil Talep Ettiklerinde; ( 1) Dilekçe ile işveren vekiline müracaat edeceklerdir, ( 2) Dilekçeye EK-AF’deki nakil talep formu eksiksiz olarak doldurularak eklenir . ( 3) İşveren vekili tarafından nakli uygun görülenlerin nakil istek formları onaylanarak Nisan ayında Jandarma Genel Komutanlığında bulunacak şekilde gönderilir . Nakiller yılda bir defa Haziran ayında Jandarma Genel Komutanın onayı ile yapılır .” hükmü yer almaktadır .
5.25 inci Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi’nin “İşçinin Nakil İsteği” başlıklı 37 nci
maddesinde; “a) Kişisel nedenlerle aynı işverene bağlı başka bir işyerine naklini talep edecek işçi, bu talebini her yılın Mart veya Temmuz aylarında işyerine yazılı olarak yapar . İşveren vekilleri işçilerin nakil taleplerini, mütalaalarını da eklemek suretiyle Nisan ve Ağustos aylarının 15’ine kadar bağlı oldukları kuvvet komutanlığına gönderir . b) İşe giriş veya nakil tarihinden itibaren 3 yıl geçmeden kişisel nedenlerle nakil istenemez . Ancak, işçinin nakledilebileceği bir işyeri bulunması halinde, belgelendirilmek koşulu ile olağanüstü haller ve kamu görevlisi eşin atanması bu durum dışında tutulabilir . c) Bu madde esaslarına göre işçi tarafından yapılan nakil talebi, ( 1) Aynı kuvvet komutanlığına bağlı işyerleri arasında yapılacak nakli gerektiriyorsa ilgili kuvvet komutanlığı tarafından, ( 2) Farklı kuvvet komutanlıklarına bağlı işyerleri arasındaki nakli gerektiriyorsa ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ya da Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, işçinin mesleki eğitim ve sağlık durumu ile işyerlerinin kadro ve ihtiyaç durumları birlikte değerlendirilerek sonuçlandırılır . ç) Bu şekilde yapılan nakillerde işçiye herhangi bir üst ücret derecesi verilmez . Nakle tabi tutulan işçilere Harcırah Kanunu hükümleri uygulanır . d) Aynı il sınırları içerisindeki bir işyerine nakledilen işçi ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren bir iş günü, başka il hudutları içerisindeki işyerine nakledilen işçi ise 7 takvim günü ücretli izinli sayılır ve izninin bitimini takip eden iş gününde yeni işyerine katılır . e) Bu madde esaslarına göre nakledilen işçilerin
3 / 7yeni işyerine katılış tarihleri, d fıkrasında belirtilen ücretli izin süreleri dikkate alınarak eski işyerleri
tarafından tespit edilir . Şu kadar ki işçilerin d fıkrasında belirtilen ücretli izni kullanmaya başlayacakları tarihin tespiti esnasında, yeni işyerlerine katılacakları günün akdi ve hafta tatili (ulusal bayram ve genel tatiller dâhil) gününe denk gelmemesine özen gösterilir . f) Bu madde esaslarına göre nakledilen işçilerin yeni işyerlerine katılış gününe kadar hak kazanacakları her türlü (ücret, ikramiye vb) özlük hakkı eski işyerince ödenir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
5.1.26 ncı Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi’nin “İşçinin Nakil İsteği” başlıklı 37 nci
maddesinde; “a) İşçiler iş sözleşmelerinde belirtilen işyerinin işgücü ihtiyacını karşılamak üzere işe alınır ve iş sözleşmelerinin devamı süresince aynı işyerinde ve işe alındıkları meslek kolunda çalıştırılmaları esastır . Ancak; sağlık, can güvenliği ve zorunlu atamaya tabi kamu görevlisi eşin atanması mazeretleri ile işe giriş tarihinden sonra ortaya çıkan başka bir olağanüstü durum hâlinde bu Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki başka bir işyerine nakil talep edebilirler . b) Nakle esas olacak söz konusu mazeretlerin belgelendirilmesi zorunludur . ( 1) İşçinin sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları, annesi ve babasının (üvey anne ve baba dahil) hastalığının çalıştığı işyerinin bulunduğu yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğinin mevzuata uygun olarak alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi gerekir . ( 2)
İşçinin can güvenliği mazereti ile nakil talep edebilmesi için yetkili makamlardan koruma/uzaklaştırma kararının bulunması gerekir . ( 3) İşçinin eş durumu nedeniyle, nakil talep edebilmesi için kamu görevlisi eşin zorunlu atamaya tabi bir personel olması gerekir . Eşlerin kendi istekleri ile başka bir işyerine/kuruma atanmaları durumu, işçinin nakli için mazeret teşkil etmez . ( 4)
Yukarıda belirtilenler dışında işe giriş tarihinden sonra ortaya çıkan durumlara bağlı (sağlık kurulu raporu, vasi tayini kararı vb. bir belgeye dayanan) nakil talepleri işçinin ibraz ettiği belgeler ve mazereti göz önüne bulundurularak değerlendirilir . c) İşçiler nakil taleplerini her yılın 15 Mart tarihine kadar işyerine yazılı olarak yapar . İşveren vekilleri işçilerin nakil taleplerini, görüşlerini de eklemek suretiyle Mart ayının sonuna kadar bağlı oldukları Kuvvet Komutanlığına/Genel Müdürlüğe gönderir . Bu makamlarca nakil talepleri değerlendirilir . İlgili Kuvvet/Genel Müdürlük bağlısı işyerleri içerisindeki nakiller 15 Mayıs tarihine kadar ilgili Kuvvet/Genel Müdürlükçe yapılarak tamamlanır . İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına bağlı işyerlerinde çalışan işçilerin nakilleri de ilgili Kuvvet Komutanlığınca yapılarak tamamlanır . ç) Milli Savunma Bakanlığına bağlı işyerlerinde görevli olan ancak ilgili Kuvvet/Genel
Müdürlük içerisindeki nakil talebi karşılanamayan ve başka Kuvvet/Genel Müdürlük bağlısı işyerlerine nakil talebinde bulunmuş olan işçilerin nakil talepleri, ilgili Kuvvet/Genel Müdürlük kanaatleriyle birlikte değerlendirilmek üzere Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne
Mayıs ayının 15’ine kadar gönderilir . d) İşçinin nakil talebi, nakil istenilen ilde bu TİS kapsamında işyeri bulunması ile birlikte o işyerinde işçinin mesleğine uygun kadro ve ihtiyaç bulunması hâlinde değerlendirilir . e) İşçinin mazereti nedeniyle bu maddeye göre yapılan nakillerde üst ücret derecesi verilmez . f) Nakle tabi tutulan işçilere Harcırah Kanunu hükümleri uygulanır . g) Aynı il sınırları içerisindeki bir işyerine nakledilen işçi, ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren bir iş günü, başka il sınırları içerisindeki işyerine nakledilen işçi ise 7 takvim günü ücretli izinli sayılır ve izninin bitimini takip eden iş gününde yeni işyerine katılır . Bu madde esaslarına göre nakledilen işçilerin yeni işyerlerine katılış tarihleri, ücretli izin süreleri dikkate alınarak, eski işyerleri tarafından tespit edilir .
Yeni işyerlerine katılacakları günün akdi ve hafta tatili ile Ulusal Bayram ve genel tatil günlerine denk gelmemesi sağlanır . ğ) Bu madde esaslarına göre nakledilen işçilerin yeni işyerlerine katılış gününe kadar hak kazanacakları her türlü özlük hakki (ücret, ikramiye vb.) eski işyerlerince ödenir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
4 / 76.Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; . ’ın kurum içi
nakil talebi, ilgili idare tarafından hukuken geçerli ve kabul edilebilir sebeplere dayanılarak reddedildiğinden, ayrıca başvuran mevzuatta öngörülen usule göre geçerli bir mazeret bildirerek nakil talebinde bulunmadığından başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7.Başvuran, 1 ve 2.8 numaralı paragraflarda açıklandığı üzere memleketi Denizli’de ikamet eden annesinin sağlık sorunları olduğu ve kendisinden başka annesine bakacak kimsenin bulunmadığı, babasının emekli maaşı yüksek olduğu için annesine bakıma muhtaç raporu alamadığı, belirli zamanlarda eşini annesinin işlerine yardımcı olması için Denizli’ye gönderdiği, bu durumda çocuğuna bakacak kimsenin kalmadığı, çocuğunu da gönderse bu sefer de çocuğunun okulunu ihmal edeceği gerekçesi ile memleketi Denizli’ye kurum içi nakil olmayı Kamu Denetçiliği Kurumu’ndan talep etmektedir .
8.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/ 10/ 2009 tarihli ve E :2007 / 2300, K: 2009/ 1754 sayılı kararı; “ 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76 ncı maddesi uyarınca naklen atama konusunda takdir yetkisi bulunan, ayrıca gördüğü hizmet ve çalıştırdığı personel hakkında ayrıntılı bilgiye ve değerlendirme yapma olanağına sahip olan idarenin , boş bulunan ve eşdeğer olan bir göreve naklen atama konusunda kendisine tanınan takdir yetkisini, bir hukuk kuralına aykırı olmamak ve maksat yönünden hukuka aykırılık taşımamak koşuluyla kullanılabileceği açıktır .
Aksi düşünce, eşdeğer görevler arasında nakil işlemi tesisini olanaksız kılacaktır” şeklindedir .
9.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17/ 04/ 2008 tarihli ve E :2005 / 270 K:2008 / 1286 sayılı kararında, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine vurgu yapılarak bu bağlamda, işlemlerde kamu yararının sağlanması amacının güdülmesi, nesnel adil ve hakkaniyet ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği, bu nedenle, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçümlerini göz önünde tutarak kullanması, Anayasanın 10 uncu maddesi kapsamında, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır . (Benzer yönde Danıştay 8. Dairesinin 12/ 04/ 2010 tarih ve E .
2009/ 7858, K. 2009/ 0000 sayılı kararı, Danıştay 11. Dairesinin 08/ 04/ 2003 tarihli ve E :200 / 8963, K:2003 / 1623 sayılı kararı)
10.Anayasa Mahkemesinin 13/ 11/ 2014 tarih ve E :2013 / 95, K:2014 / 176 sayılı kararında; “İdareye takdir yetkisi tanınması, idarenin “keyfi” olarak hareket edebileceği anlamına gelmez . İdareye tanınan takdir yetkisinin, somut olayın özellikleri, eylemin ağırlığı, oluşan zararın büyüklüğü gibi durumlar göz önünde bulundurularak eşitlik, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması hukukun genel ilkelerindendir .” denilmektedir . (Benzer yönde Anayasa
Mahkemesinin 21/ 02/ 2008 tarihli ve E :2005 / 10, K:2008 / 63 sayılı kararı)
11.Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen “İdari Takdir
Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R( 80) 2 Sayılı Tavsiye Kararında; İdari Takdir Yetkisinin
Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkelere göre takdir yetkisini kullanan bir idari makamın , ( 1)Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemeyeceği, ( 2)Yalnızca somut olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyacağı, ( 3)Hakkaniyete uymayan ayırımcılıktan kaçınarak yasa önünde eşitlik ilkesini gözeteceği ( 4) işlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında denge sağlayacağı ( 5) işlemi, her somut olaya göre belirlenen makul süre içinde yapacağı…” belirtilmiştir .
5 / 712.Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp
almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır . İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda
Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
13.İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur . Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez . Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır .(Bkz . Prof . Dr . Şeref
Gözübüyük, “Yönetim Hukuku”, Eylül/ 1991 s.204)
14.Kurum içi nakil talebinde, idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, yukarıda Anayasa
Mahkemesi Kararları, Danıştay Kararları, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Kararı ve öğretide ifade edildiği üzere, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır . Başvuru konusu somut olayda, ilgili idarenin başvuranın kurum içi nakil talebini mevzuat ile belirlenen kriterleri (bkz . 4, 5 ve 5.1 nolu paragraflar) sağlamadığı, nakil istediği Denizli İl Jandarma Komutanlığında “Oto Makinisti” meslek kolunda işçi kadrosunun ve ihtiyacının olmadığı ayrıca başvuranın ayrılması halinde çalıştığı işyerinde hizmet ihtiyacı ortaya çıkacağı gibi objektif, tarafsız ve makul gerekçelerle reddettiği değerlendirilmiştir . Diğer bir deyişle idare yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini yukarıda detaylı anlatılan ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanmıştır .
15.Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin takdir yetkisini hukuk devleti ilkesine muvafık, nesnel ve tarafsız bir şekilde adalet, hakkaniyet, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde kullandığı değerlendirildiğinden, başvuranın kurum içi nakil talebinin idare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16.İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
6 / 717.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi