|
ÖZET: Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nda sivil memur olarak görev yapan başvuran, 2017 yılında belirli bir dönemde fazla mesai yaptığını ve bu süre zarfında talep ettiği fazla mesai ücreti veya izin hakkının idare tarafından reddedildiğini belirtmiştir. Başvuran, aynı görevleri icra eden diğer birimlerde çalışan personelin fazla mesai karşılığı izin kullandığını, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu savunarak, talebinin kabul edilmesini istemiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 232. maddesi gereği, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde çalışan sivil memurların fazla çalışma ücretine ilişkin düzenlemelerin uygulanmadığı belirtilmiştir. Ancak, başvuranın durumu, idareler arası uygulama farklılıkları ve eşitlik ilkesi açısından değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın talebinin hukuki dayanağının zayıf olduğu, ancak idarenin uygulamalarında bir tutarsızlık olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı’na, fazla çalışmaya ilişkin hakkaniyete uygun bir düzenleme yapılması tavsiyesinde bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 12884-12884 |sayi|94019529-101.07.04-E.94019529-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/876 2018/ 876
KARAR TARİHİ : 18/07/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1. Milli Savunma Bakanlığı 2. Hava
Kuvvetleri Komutanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Fazla çalışma karşılığı ücret verilmesi veya izin kullandırılması istemi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 26/01/2018 26.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Hava Kuvvetleri Komutanlığı 1’inci Hava İstihkâm İnşaat Tabur Komutanlığında (Eskişehir) 657 sayılı Kanun kapsamında devlet memuru olarak görev yapmakta olduğunu, 1’inci
Hv.İs .İnş .Tb .K.lığının 28 Haziran 2017 tarihli, İD .KS.A.LİĞİ : 41482852- 4230- 1658/ 17 sayılı ve
“Mesai Uygulamaları Hk.” Konulu yazısı ile 29 Haziran 2017 tarihinden itibaren tüm personel için mesainin 08:00 – 18:00 olarak düzenlendiğini ve cumartesi günleri de mesai planlaması yapılacağının belirtildiğini ve Komutanlığın 6 Ekim 2017 tarihli, İD .KS.A.LİĞI : 41482852- 4230- 2555/ 17 sayılı ve “Mesai Uygulamaları Hk.” konulu yazısı ile de yukarıda bahse konu mesai uygulamasının 06
Ekim 2017 tarihinden itibaren sonlandırıldığını; 2. Bu yazılara istinaden 28 Haziran 2017 – 06 Ekim 2017 tarihleri arasında toplam 157 saat fazla mesai yaptığını, yaptığı fazla mesailer hakkında idareye 9 Kasım 2017 tarihinde dilekçe ile müracaat ederek fazladan çalışılan sürelere ait Fazla Çalışma Cetvellerinin “MY 12- 1 Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesi” gereği onaylanarak tarafına verilmesini ve her sekiz saat için bir gün istirahat verilmesini (Hafta sonu tatili
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
1 / 10çalışma süreleri iki katı olarak), bunun mümkün olmaması halinde fazla çalışma saat ücretinin
tarafına ödenmesini talep ettiğini, talebinin idarenin 01/ 12/ 2017 tarihli yazısıyla 657 sayılı Kanunun
232 nci maddesine atıfla reddedildiğini;
3. Görev yaptığı 1’inci Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı ile aynı görevleri icra eden ve aynı personel yapısına sahip olan Diyarbakır’da mukim 2’inci Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı ve Ankara’da mukim 3’üncü
Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı bulunduğunu; bu üç birliğin de Hava Kuvvetleri Komutanlığının planlı inşaat faaliyetlerini yürüttüğünü, Ankara’da mukim 3’üncü Hv.İs .İnş .Tb .K.lığının 13 Mart 2017 tarihli
HRK.VE ALTYP .UYG.K.: 76616104- 4200- 1063- 17/ Hrk .Eğt .ve Anlz .Ks. sayılı ve “ 2017 Yılı
Planlı İnşaat Görevleri Raporlaşma ve Uygulama Emri .” konulu yazısı ekinde, “ 2017 yılı Planlı
İnşaat Görevleri Uygulama Emri” nin yayımlandığını ve bu emirde ; “İdari Faaliyetler; ( 18) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelin haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir .
Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir . Ancak; özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunur . Mesai saatleri dışında yaptırılan fazla çalışmanın her
8 saati için bir gün hesabıyla izin verilir” . Bu nedenle günlük çalışma sürelerinin tespitine yönelik
Müfreze Komutanının denetiminde (LAHİKA- 4, 1.sayfa) ‘de gönderilen puantaj tutularak personelin fazla çalışma saatlerine karşı vardiya izni/istirahati kullanması sağlanacaktır .” denildiğini ve uygulamanın da bu yönde olduğunu; 4. Görev yaptığı 1 ’nci 1’inci Hv.İs .İnş .Tb .K.lığında uygulamanın bu yönde olmadığını, fazladan çalıştığı 157 saate karşılık 2017 yılı içerisinde tarafına herhangi bir ödeme yapılmadığını ya da fazla mesai karşılığı herhangi bir izin kullandırılmadığını; 3’üncü Hv.İs .İnş .Tb .K.lığının uygulaması karşısında haksızlığa uğradığına kanaat ettiğini; bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu; İddia ve ifade ederek MY 12- 1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Askeri ve Sivil Personelin
Günlük Çalışma Saatleri Yönergesinde belirtilen tali çalışma cetveli oluşturulmadığından 28 Haziran
– 6 Ekim 2017 tarihleri arasında hafta sonları da dâhil olmak üzere yaptığı 157 saat fazla çalışma karşılığı olarak tarafına ücret ödenmesini, mümkün olmaması durumunda ise her 8 saat fazla mesai karşılığı olarak 1 gün izin kullandırılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
5. Genelkurmay Başkanlığının 15/ 03/ 2018 tarihli cevabi yazısı ve eklerinde özetle, 5.1. TSK’da görevli devlet memurlarının, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına
Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3’üncü dönem Toplu
Sözleşmesinin Hizmet Kollarına yönelik mali ve sosyal haklar kısmı hariç diğer hükümlerine tabi olduklarını ve Sözleşmede söz konusu personele fazla mesai ücreti ödenmesini gerektiren bir hüküm bulunmadığını; söz konusu Sözleşmede ’ın fazla mesaiye ilişkin herhangi bir düzenlemesinin olmadığını; 5.2. İlgi MSB Onayı gereği 2018 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na bağlı “K” İşaretli Cetvel uyarınca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 178’inci maddesinde yer alan kısıtlamalara bağlı
2 / 10olmaksızın “General” rütbesini haiz olmak kaydıyla; Kuvvet Komutanlığı Karargâhındaki Daire
Başkanı ve daha üst makam sahipleri ile birlikte çalışan personele, her bir makam için aylık 450 saati geçmemek ve görevli bir devlet memuruna ayda azami 90 saat olmak üzere 01 Ocak 2018 tarihinden itibaren fiilen yapılan her fazla çalışma saati karşılığında 2.08 TL . ücret ödenebildiğini, bu kapsamda sadece Hava Kuvvetleri Karargâhında görevli memurlara fazla mesai ücreti ödenebildiğini; 5.3. 15 Temmuz 2016 tarihindeki hain darbe teşebbüsünün akabinde yayımlanan KHK’lar ile yapılan değişiklikler çerçevesinde Hava Kuvvetleri Komutanlığında görevli devlet memurlarının mevcut hukuki statüleri ile önceki hukuki statüleri ve çalışma koşullarında değişiklik olmadığı, 5.4. 3’üncü Hava İstihkam İnşaat Tabur Komutanlığına verilen planlı inşaat görevlerinin icrasına yönelik 2017 yılında, 3’üncü Hv.ls .lnş .Tb .K.lığının 13 Mart 2017 tarihli, HRK.VE
ALTYP .UYG.K. 76616104 – 4200- 1063- 17/Hrk .Eğt .ve Anlz .Ks. sayılı ve “2017 Yılı Planlı İnşaat
Görevleri Raporlaşma ve Uygulama Emri” konulu yazısı ile yayımlanan uygulama emri EK-Ş/ 2’nci
Madde, c fıkrası, ( 18) bendinin “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelin haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir . Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir . Ancak; özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunur . Mesai saatleri dışında yaptırılan fazla çalışmanın her 8 saati için bir gün hesabıyla izin verilir .”, bu nedenle günlük çalışma sürelerinin tespitine yönelik Müfreze Komutanının denetiminde gönderilen puantaj tutularak personelin fazla çalışma saatlerine karşı vardiya izni/istirahati kullanması sağlanacaktır .” denildiğini, bu kapsamda 3’üncü Hv.ls .İnş .Tb .K.lığında fazla mesai karşılığı ücret yerine fazla çalışılan her sekiz saat için bir gün hesabı ile vardiya izni verildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir .
5.5. Ayrıca, başvuran ve düzenleyen personel imzalı ancak müfreze komutanı tarafından imzalanmamış olan belgenin incelenmesinden 01/ 07/ 2017- 31/ 07/ 2017 tarihleri arasında toplam 30 (otuz); 01/ 08/ 2017- 31/ 08/ 2017 tarihleri arasında toplam 28 (yirmisekiz); 01/ 09/ 2017- 30/ 09/ 2017 tarihleri arasında toplam 41 (kırkbir), 01/ 10/ 2017- 06/ 10/ 2017 tarihleri arasında toplam 7 (yedi) saat olmak üzere fazla mesai yaptığı hususları tespit edilmiştir .
6. Devlet Personel Başkanlığı’nın 22/ 03/ 2018 tarihli cevabi yazısında özetle, 6.1. 20/ 7/ 2016 tarihli ve 2016/ 9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde olağanüstü hal ilan edildiği, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla Anayasanın 121 inci maddesi ile 25/ 10/ 1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4 üncü maddesine göre yayımlanan kanun hükmünde kararnamelerle, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının İçişleri
Bakanlığına bağlı genel bütçeli bir genel kolluk kuvveti olarak yeniden yapılandırıldığı, söz konusu
Komutanlıkların 25/ 7/ 2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih olan 27/ 7/ 2016 itibariyle “askeri kurum” yapısından çıktığı, memur çalıştıran genel bütçeli bakanlık bağlı kuruluşu olarak yeniden yapılandırıldığı; 6.2. 4/ 1/ 1960 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1 inci maddesinde; “Türk Silâhlı Kuvvetleri : Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve
3 / 10erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve
kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet kuvvetidir .” hükmüne yer verilerek, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin Kara, Hava ve Deniz Kuvvetlerinde görevli personel bakımından tanımlandığı belirtilerek , Hava Kuvvetleri Komutanlığının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesinin uygulanması açısından “Türk Silahlı Kuvvetleri” kapsamında bulunduğu ve anılan
Komutanlıkta görev yapan sivil memurlar hakkında mezkur Kanunun 232 inci maddesinin uygulanması gerektiği, fazla çalışma ve 232 nci maddede belirtilen madde hükümlerinde yer alan hususlara ilişkin ilgili personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuata göre işlem tesis edilmesi gerektiği, Açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 7.1. “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesinde, “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz . Angarya yasaktır . ….”; 7.2. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde, “ Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir .
(Değişik fıkra : 3/ 10/ 2001- 4709/ 19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır .” (Mülga fıkra : 3/ 10/ 2001- 4709/ 19 md.)
7.3. “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50 nci maddesinde, “…Dinlenmek, çalışanların hakkıdır .
Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir .” 7.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…(Ek fıkra : 7/ 5/ 2010- 5982/ 8 md.) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
(Ek fıkra : 7/ 5/ 2010- 5982/ 8 md.) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler . …” 7.5. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler”, “1. Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde,
4 / 10“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir . (Ek cümle :
7/ 5/ 2010- 5982/ 12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır…” 8. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”; 9. 04/ 01/ 1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 9.1. “ İzin” başlıklı 33 üncü maddesinde, “a) Askerlerin izin işleri hususi kanunlara ve nizamlara göre tanzim olunur . Vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir asker gündüz ve gece ayrılamaz .
Nöbetçi ve vazifeli olmıyan veya kendisine ayrıca hususi bir vazife verilmiyen subay, askeri memur ve astsubaylar günlük mesai veya eğitimin bitiminde vazife mahallinden ayrılabilirler .
(Ek : 19/ 2/ 1980 – 2259/ 1 md.) Ancak subay sınıf okullarında temel eğitimde bulunan subayların günlük çalışma ve okuldan gece izinli ayrılmaları, eğitim ve öğretim programlarına göre, ayrıca düzenlenecek bir yönetmelikle belirlenir .
b) Kıta, karargah ve kurumlarda günlük çalışma saatleri mevsim, iklim, ahval ve hizmetin özelliklerine göre bir talimatla tesbit edilir .
Kıtalarda umumi mesai ve hizmet zamanı kalk borusunda başlar . Gece yoklamasından sonra biter .
Karargah ve kurumlarda günlük vazife müddeti en az 6 saattır .” 9.2. 116 ncı maddesinde, “Sivil personelin, bu kanunun askerlere tanıdığı hak ve salahiyetlerden faydalanmaları ve mükellefiyetleri yerine getirmeleri aşağıdaki esaslar dahilinde olur : …
b) Bu Kanunun 33 üncü maddesinde gösterilen izin hakkındaki hükümlere aynen riayetle mükellef olup senelik izinleri hususi kanunlardaki esaslara göre tayin ve tanzim olunur… .” 10. 14/ 7/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
10.1. “Çalışma saatleri : ” başlıklı 99 uncu maddesi, “(Değişik : 30/ 5/ 1974 – KHK/ 12; Aynen kabul :
15/ 5/ 1975 – 1897/ 1 md.) Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir . Bu süre
Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir . Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…”
5 / 1010.2. “Fazla çalışma ücreti : ” başlıklı 178 inci maddesinde, “…Kurumlar gerektiği takdirde
personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler . Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir .
Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir… .” 10.3. Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmıyacak maddeler : ” başlıklı 232 nci maddesinde, “(Değişik : 23/ 12/ 1972 – KHK 2/ 1 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından Türk Silahlı
Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun;
Çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu, Günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü, Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci, Görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 inci, maddeleri hükümleri uygulanmaz .” 11. 06/ 09/ 1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Yönetmeliğinin 11.1. 64 üncü maddesinde, “ Nöbetçi olmayan kışlada gece vazifesi olmayan veya kendisine ayrıca hususi vazife verilmeyen subaylar, askerî memurlar, astsubaylar ve sivil personel bakım, yerleşme ve ertesi günkü vazife ve hizmetlerini tanzim ettikten sonra kışladan ayrılabilirler .” 11.2. 245 inci maddesinde, “Günlük hizmetlerin her gün zamanında ve düzgün olarak yapılabilmesi için alay (Deniz ve havada benzeri) ve müstakil birlik kumandanları ve kurum âmirleri mevsime göre (Günlük hizmet cetveli)
tertip ve buna uyulmasını emrederler .” 11.3. 718 inci maddesinde, “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil personelin, Türk Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu ile bu
Yönetmeliğin askerlere tanıdığı hak ve selâhiyetlerden faydalanmaları ve mükellefiyetleri yerine
getirmeleri aşağıdaki esaslar dahilinde olur :
b) İzin hususunda; Türk Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanununun 33 üncü maddesi ve bu madde ile ilgili Yönetmelik hükümlerine aynen riayetle mükelleftirler…” 12. MY 12- 1 TSK’da Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesi
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
13. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması sonucunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
6 / 10“Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmayacak maddeler” başlıklı 232 nci
maddesinde fazla çalışmaya ilişkin hakkaniyete uygun bir düzenleme yapılması hususunda Milli
Savunma Bakanlığı’na TAVSİYEDE BULUNULMASI gerektiği yönündeki önerisini Kamu
Başdenetçisi’ne sunmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Hava Kuvvetleri Komutanlığının Eskişehir ’de mukim 1’inci Hava İstihkâm Tabur Komutanlığı emrinde sivil memur olarak görev yapan başvuran, 2017 yılı Planlı İnşaat Görevleri Uygulama Emri kapsamında 28/ 06/ 2017- 06/ 10/ 2017 tarihleri arasında fazla mesai yaptığını, yaptığı fazla mesailer hakkında idareye yaptığı başvurusunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesine atıfla reddedildiğini, görev yaptığı 1’inci Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı ile aynı görevleri icra eden ve aynı personel yapısına sahip olan Ankara’da mukim 3’üncü Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı bünyesinde çalışan personelin aynı emir kapsamında fazla çalışma saatlerine karşı vardiya izni/istirahati kullandıklarını, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia ve ifade ederek, söz konusu tarihler arasında hafta sonları da dâhil olmak üzere yaptığı fazla çalışma karşılığı olarak tarafına ücret ödenmesini, mümkün olmaması durumunda ise her 8 saat fazla mesai karşılığı olarak 1 gün izin kullandırılmasını talep etmektedir .
15. Anayasanın 128 inci maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmış, ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir . 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
“Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmayacak maddeler” başlıklı 232 nci maddesinde ise, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar hakkında bu kanunun çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci maddeleri hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır .
16. Görüldüğü üzere, TSK’da çalışan sivil memurlar, her ne kadar devlet memuru statüsünü haizseler de, silahlı kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri dolayısıyla çalışma saatleri ve fazla çalışma bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 99 uncu ve 178 inci maddelerinden istisna tutulmuş olup, çalışma usul ve esasları bakımından tamamıyla askeri mevzuata; 211 sayılı İç Hizmet Kanunu, İç Hizmet Yönetmeliği ve bu kapsamda yürürlükte bulunan diğer mevzuata tabi olacakları öngörülmüştür .
17. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 116 ncı maddesinde sivil personelin, bu
Kanunun 33 ncü maddesinde gösterilen izin hakkındaki hükümlere aynen riayetle mükellef olduğu,
33 üncü maddesinde kıta, karargâh ve kurumlarda günlük çalışma saatlerinin mevsim, iklim, ahval
ve hizmetin özelliklerine göre bir talimatla tespit edileceğinin düzenlediği; Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Yönetmeliğinin 64 üncü maddesinde, nöbetçi olmayan, kışlada gece vazifesi olmayan veya
7 / 10kendisine ayrıca hususi vazife verilmeyen sivil personelin bakım, yerleşme ve ertesi günkü vazife ve
hizmetlerini tanzim ettikten sonra kışladan ayrılabileceği, 245 nci maddesinde günlük hizmetlerin her gün zamanında ve düzgün olarak yapılabilmesi için alay (Deniz ve havada benzeri) ve müstakil birlik kumandanları ve kurum âmirlerinin mevsime göre günlük hizmet cetvelini tertip edeceği; Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesi (MY 12- 1)’nin 4 üncü maddesinde hangi görev yerinde olursa olsun haftalık çalışma saati toplamının 40, normal günlük çalışma saatinin 8 saatten az olamayacağı, cumartesi ve pazar günlerinin tatil günleri olduğu; 5 inci maddesinde, günlük çalışma saatlerinin düzenlenmesinde “Kıta, karargâh ve kurumların özellikleri ve Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümleri dikkate alınarak düzenleneceği, Yönerge kapsamına giren bütün personel için, İç Hizmet
Yönetmeliğinin nöbetçi olmayan, kışlada gece vazifesi olmayan veya kendisine ayrıca hususî vazife verilmeyen personel ile ilgili 64 ncü maddesi hükmünün saklı olduğu, 6 ncı maddesinde çalışma saati cetvellerinin, İç Hizmet Yönetmeliğinin 245- 249 ncu maddeleri dikkate alınarak ve eğitim direktiflerindeki usule riayet edilerek düzenleneceği hüküm altına alınmıştır .
18. Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapan devlet memurları Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 33 ncü maddesindeki hükümlere riayetle kendi özel kanunlarına göre izinlerini kullanabileceklerdir, anılan
Kanun maddesinde ise, kıt’a, karargâh ve kurumlarda günlük çalışma saatlerinin mevsim iklim ahval ve hizmetin özelliklerine göre talimatlarla tespit edileceği hususu özellikle belirtilmiştir . Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli askeri ve sivil personelin günlük çalışma saatleri ise MY 12- 1 sayılı Yönerge ile düzenlenmiş olup, söz konusu Yönergede haftalık çalışma saati toplamının asgari 40 saat olduğu, cumartesi ve pazar günlerinin tatil günleri olduğu düzenlenmiş, bununla birlikte günlük çalışma saatlerinin düzenlenmesinde kıta, karargâh ve kurumların özelliklerine ve Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine atıfta bulunulmuş ancak fazla çalışma süreleri veya karşılığı dinlenme süresi ve/veya ücret verilmesi hususlarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir .
19. TSK’da çalışan sivil memurların fazla çalışma mevzuatı açısından tabi oldukları 211 sayılı İç
Hizmet Kanunu, İç Hizmet Yönetmeliği ve bu kapsamda yürürlükte bulunan diğer ilgili mevzuat incelendiğinde, başvuranın fazla çalışma karşılığı tarafına ücret ödenmesi veya izin verilmesi yönündeki talebi Anayasanın, memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini düzenleyen 128 nci maddesi hükmü karşısında dayanaktan yoksun olup, bu hususun istisnası aynı maddede malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri olarak belirtilmiştir . TSK’da görevli devlet memurları, Kamu Görevlilerinin Geneline ve
Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3’üncü dönem Toplu Sözleşmesinin “Hizmet Kollarına yönelik mali ve sosyal haklar” kısmı hariç diğer hükümlerine tabi olmakla birlikte, söz konusu Sözleşmede Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığının yetkili sendikası olan ’ın fazla mesaiye ilişkin herhangi bir düzenlemesi bulunmadığından talebin istisna hükmü kapsamında da değerlendirilmesi mümkün değildir .
20. Başvuran, Hava Kuvvetleri Komutanlığının Eskişehir ’de mukim 1’inci Hava İstihkâm Tabur
8 / 10Komutanlığı emrinde VHKİ olarak sivil memur statüsünde görev yapmaktadır . Başvura kapsamında
idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Hava Kuvvetleri Komutanlığı 3’üncü Hava İstihkam İnşaat Tabur Komutanlığı’nın 13/ 03/ 2017 tarihli ve “ 2017 yılı Planlı İnşaat
Görevleri Raporlaşma ve Uygulama Emri” konulu emri ile, 2017 yılı planlı inşaat görevleri kapsamında başvuranın çalıştığı Birliğe 1’nci Ana Jet Üs K.lığında 113 Hat Büyük Onarımı görevinin verildiği ve 03/ 04/ 2017 tarihi itibariyle inşaat faaliyetlerine başlanıldığı; ana inşaat malzemelerinin teslim sürecinde yaşanan aksaklıklar ve yağışların mevsim normallerinin üstünde seyrederek verimli çalışma zamanının azalması nedeniyle hedeflenen iş programının gerisine düşüldüğü ve verilen görevlerin planlanan programa uygun olarak ve istenen kalitede tamamlanması açısından çalışma saatlerinde bir düzenleme yapılması ihtiyacının meydan geldiği, bu kapsamda 29
Haziran 2017 tarihinden itibaren tüm personelin sabah 08:00 ’de görevinin başında olacak ve akşam mesai bitimi 18:00 olacak şekilde tedbirini alması ve cumartesi günleri mesai planlaması yapılacağı hususunun ve ileriki günlerde ihtiyaç halinde mesai saatlerinde güncelleme yapılacağı bilgisinin 28/ 06/ 2017 tarihli yazı ile başvuran ile birlikte ilgililerine duyurulduğu ve bu kapsamda başvuranın 01/ 07/ 2017- 06/ 10/ 2017 tarihleri arasında fazla mesai yaptığı (bkz . p.5.5) hususları tespit edilmiştir .
21. Başvuran görev yaptığı 1’inci Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı ile aynı görevleri icra eden ve aynı personel yapısına sahip olan Ankara’da mukim 3’üncü Hv.İs .İnş .Tb .K.lığı bünyesinde çalışan personelin aynı emir kapsamında fazla çalışma saatlerine karşı vardiya izni/istirahati kullandıklarını, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia ve ifade etmiştir . Başvuranın iddiası idareden sorulmuş olup, İdare cevabi yazısında, 13 Mart 2017 tarihli, HRK.VE ALTYP .UYG.K. 76616104 – 4200- 1063- 17/Hrk .Eğt .ve Anlz .Ks. sayılı ve “2017 Yılı Planlı İnşaat Görevleri Raporlaşma ve
Uygulama Emri” konulu yazısı ile yayımlanan uygulama emri EK-Ş/ 2’nci Madde, c fıkrası, ( 18)
bendine atıfla, “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelin haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir . Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir . Ancak; özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunur . Mesai saatleri dışında yaptırılan fazla çalışmanın her 8 saati için bir gün hesabıyla izin verilir . Bu nedenle günlük çalışma sürelerinin tespitine yönelik Müfreze Komutanının denetiminde gönderilen puantaj tutularak personelin fazla çalışma saatlerine karşı vardiya izni/istirahati kullanması sağlanacaktır .” denildiğini, bu kapsamda 3’üncü Hv.ls .İnş .Tb .K.lığında fazla mesai karşılığı ücret yerine fazla çalışılan her sekiz saat için bir gün hesabı ile vardiya izni verildiği bilgisini iletmiştir .
22. Yukarıda başvuranın iddialarına karşılık idare tarafından yapılan açıklama değerlendirildiğinde, Birlikler arasındaki uygulama farkının bahse konu talimattan kaynaklandığı anlaşılmakla, ilgili mevzuatında fazla çalışma karşılığı izin verilmesi yönünde bir düzenleme olmamasına karşılık 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesi gözetilmeksizin fazla mesai yapanlara izin kullandırılması yönündeki talimatın uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçtan kaynaklandığı ve hakkaniyet gereği idare tarafından bu yönde bir talimatta bulunulduğu kanaati oluşmuş, bu yönden idareye ilgili mevzuatında değişiklik yapılması yönünde tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkelerine Yönünden Değerlendirme
9 / 1023. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “bilgi edinme hakkı”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” , “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak “karara karşı başvuru yollarını gösterilmesi” ilkesine uygun hareket etmediği değerlendirilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan memurlara
uygulanmayacak maddeler” başlıklı 232 nci maddesinde fazla çalışmaya ilişkin hakkaniyete uygun bir düzenleme yapılması hususunda MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar tesis edilecek işlemin
veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, BAŞVURANA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA, HAVA KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞI’NA ve bilgileri için TBMM BAŞKANLIĞI’NA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi