Jandarma astsubaylık görevinden istifa edenlerin yargı kararı olmaksızın geri dönüş talepleri idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 17276-17276 |sayi|95802452-101.07.05.99-E.95802452-101.07.05.99-E.

BAŞVURU NO : 2018/6601 2018/ 6601

KARAR TARİHİ : 16/10/2018 |tarih|

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –

BAŞVURUYA KONU İDARE : İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel

Komutanlığı

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, Jandarma Astsubaylık mesleğine dönüş talebi hakkındadır .

BAŞVURU TARİHİ : 17/05/2018 17.5.2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran özetle; sicil numarası ile Jandarma Genel Komutanlığında astsubay olarak

mesleğe başladığını, 11 yıl vatana hizmet ettiğini, o döneme kadar yapılan baskı, mobbing ve haksız tayinlere dayanamayarak 2015 yılı Temmuz ayında istifa ettiğini belirterek haksızlıklar sebebiyle istifa etmiş birçok kişinin mesleğe geri dönüşüne katkı sağlayacak adımların atılmasını ve Jandarma

Astsubaylık mesleğine yeniden başlamayı talep etmektedir .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığının 25/ 07/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi

yazısında özetle;

2.1) Başvuranın 15/ 09/ 2004 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı (JGK) emrinde J.Asb.Çvş.

rütbesinde göreve başladığı, İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevliyken 01/ 07/ 2015 tarihinde yükümlülük süresini doldurma nedeniyle istifa (istekle) ederek JGK’dan ilişiğinin kesildiği (Bu tarihte JGK’nın Genelkurmay Başkanlığına bağlı olması nedeniyle 926 sayılı TSK Personel

Kanununun 107 nci maddesinde “ Silahlı Kuvvetlerden her ne sebeple olursa olsun ayrılan astsubaylar muvazzaf olarak tekrar Silahlı Kuvvetler hizmetine alınamazlar ” hükmünün amir

1 / 5olduğu),

2.2) Başvuranın JGK’ya ulaşan 28/ 02/ 2018 tarihli TBMM Dilekçe Komisyonu Başkanlığına yaptığı

yazılı başvurusuna 25/ 06/ 2018 tarihinde; 20/ 05/ 2017 tarihli İçişleri Bakanı Onayıyla JGK emrinde görevliyken her ne sebeple olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve dönmeleri uygun görülmediği, ayrıca iradesi dışında meslekten uzaklaştırılmasına/ayrılmasına neden olan varsa bilgi, belge vb. delillerle ilgili yargı mercilerine müracaat edebileceği yönünde cevap verildiği,

2.3) 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri

Kanununa eklenen Ek 7 nci maddenin “ Bu Kanun’un uygulanmasıyla ilgili tereddütleri gidermeye ve bu yönde düzenleyici ve yönlendirici işler yapmaya İçişleri Bakanlığı yetkilidir .” şeklinde hükme bağlandığı,

2.4) JGK’dan ayrılan personelin tekrar geri alınması halinde; emsallerinden rütbe, kıdem, derece ve

kademe olarak daha geride olacağı, bu durumun astlık üstlük münasebetleri ve emir komuta zinciri içerisinde sorunlara yol açabileceği, ayrıca personelin mesleki bilgilerinin güncelliğini kaybedeceği, fiziki yeterliliğinin azalmış olacağı, bilgi ve beceri yönünden emsallerinden daha düşük seviyede olacağı göz önüne alındığında bunun emniyet ve asayiş, kamu düzeninin sağlanmasına yönelik görevlerin icrası esnasında sorunlara yol açacağı öngörüldüğünden, istikrarlı ve düzenli kamu hizmetinin devamını sağlamak amacıyla JGK emrinde görevliyken her ne sebeple olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve döndürülmemeleri hususunda İçişleri Bakanı Onayının alındığı , bu kapsamda başvuranın tekrar JGK kadrolarında göreve dönmesinin mümkün olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”

başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,

5) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun “Personel, kaynakları ve

uygulanacak mevzuat” 13 üncü maddesi birinci fıkrasında “(Değişik : 25/ 7/ 2016-KHK- 668/ 13 md .; Değiştirilerek kabul : 8/ 11/ 2016- 6755/ 13 md .) Jandarma Hizmetleri Sınıfı personelinin her türlü özlük işlerinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, 14/ 7/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet

Memurları Kanunu uygulanır . Ancak, nasıp ve terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 27/ 7/ 1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 28/ 5/ 1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ile 18/ 3/ 1986 tarihli ve 3269 sayılı

Uzman Erbaş Kanununa tabi personel hakkındaki hükümler uygulanır . Jandarma Hizmetleri Sınıfı hariç olmak üzere Jandarma Genel Komutanlığının diğer hizmet sınıflarındaki kadrolarında bulunan

Devlet memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarındaki emsallerinin yararlandığı mali ve sosyal

.

2 / 5haklardan aynı şekilde yararlanırlar .”,

5.1) “Uygulanacak hükümler” başlıklı Ek 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında “(Ek :

25/ 7/ 2016-KHK- 668/ 19 md .; Değiştirilerek kabul : 8/ 11/ 2016- 6755/ 19 md .) Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili tereddütleri gidermeye ve bu yönde düzenleyici ve yönlendirici işlemler yapmaya İçişleri Bakanlığı yetkilidir .”,

6) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları”

başlıklı 92 nci maddesinde “ İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler .

657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş

kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler .” düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7) Kamu Denetçisinin inceleme ve araştırması neticesinde; ayrılan personelin tekrar geri alınmasına

veya geri alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması, mesleki ve bedeni yeterlilik, fiziki kabiliyet testi, istihdam edileceği kadro yerleri, verilecek rütbe, kademe ve derece işlemleri, tabi olacağı yaş haddi vb. konularda nasıl işlem yapılacağına dair çeşitli düzenlemeler yapması ve 657 sayılı Kanun çerçevesinde başvuranın talebinin değerlendirmeye alınması hususunda İçişleri

Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığına tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar

Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8) Kendi isteğiyle Jandarma Astsubaylık görevinden çekilen başvuran, istifa etmiş olan askerlerin

mesleğe geri dönüşüne katkı sağlayacak adımlar atılmasını ve Jandarma Astsubaylık görevine yeniden başlamayı talep etmektedir .

9) İdare tarafından; JGK’dan ayrılan personelin tekrar geri alınması durumuna ilişkin çekincelere yer

verilerek geri alım konusunda 2803 sayılı Kanun ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı Personel Yönetmeliğinde hüküm bulunmadığı, JGK emrinde görevliyken ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve döndürülmemeleri hususunda alınan 20/ 05/ 2017 tarihli İçişleri Bakanı Onayı çerçevesinde başvuranın tekrar JGK kadrolarında göreve dönmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir (§ 2) .

10) İlgili mevzuata bakıldığında; 2803 sayılı Kanunda, Jandarma Hizmetleri Sınıfı personelinin her

türlü özlük işlerinde bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanunun uygulanacağının,

2803 sayılı Kanunun uygulanmasıyla ilgili tereddütleri gidermeye, bu yönde düzenleyici,

yönlendirici işler yapmaya İçişleri Bakanlığının yetkili olduğunun düzenlenmiş olduğu, 657 sayılı

Kanunda ise memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerin atanabileceğine hükmedilerek İdarelere bu

3 / 5konuda takdir yetkisi tanındığı görülmüştür (§ 5, 6) .

11) Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp

almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır . İdari işlemler tesis edilirken

İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . ( Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer

Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

12) İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği

zorunludur . Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez . Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır . ( Prof . Dr . Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/ 1991 s.204 )

13) Olayda; JGK emrinde görevliyken istifa eden başvuranın geri dönüş talebi 20/ 05/ 2017 tarihli

İçişleri Bakanı Onayı kapsamında reddedilmiş olup ilgili mevzuatla İdareye tanınmış olan takdir yetkisinin Bakan Onayı ile kullanıldığı ve İdarenin takdir yetkisini belirli bir yönde kullanmaya zorlanamayacağı değerlendirilmiştir . Ayrıca; Jandarma Hizmetleri Sınıfının yaptığı işin hassasiyeti, JGK’dan ayrılan personelin tekrar geri alınmasına dair İdarenin ortaya koyduğu çekinceler ve geri alımın İdarenin takdir yetkisi içinde olduğu hususları gözönünde bulundurulduğunda, İdarenin takdirini geri alım yönünde kullanması durumunda geri alım sürecine ilişkin kriterleri belirleyeceği ve gerekli düzenlemeleri de yapacağı açıktır .

14) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde ; başvuranın Jandarma Astsubaylık

görevine tekrar atanmasının İdarenin takdirinde olduğu, İdareye Kanunla tanınan takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığı yönünde herhangi bir bulguya rastlanılmadığı ve İdarenin yeniden atanma talebine ilişkin tesis ettiği talebin reddine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15) İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurana iletilmiş olan yazıda hangi sürede hangi mercie başvurulabileceği gösterilmediğinden “ karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uyulmadığı tespitiyle İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana

4 / 5tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre

kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve İÇİŞLERİ BAKANLIĞI JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi