Sağlık mazeretiyle nakil talebinde sunulan raporun tedavi imkânlarını açıklamaması talebin reddine neden olur mu (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/12197-S.18943

BAŞVURU NO : 2019/10856

KARAR TARİHİ : 29/11/2019

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI

Naklen atanma talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 31/05/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1.Başvuran, … Deniz Hava Üs Komutanlığı emrinde mutemet kadrosunda görev yaptığını, babasının Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayeneler sonucunda akciğer kanseri teşhisi konulduğunu, söz konusu hastalık nedeniyle babasının kendisinin refakatine ihtiyaç duyduğunu ve Samsun İlinde yaşama zorunluluğu hasıl olduğunu, 21.02.2019 tarihinde naklen atanmasına muvafakat verilmesi için Kurumuna başvuru yaptığını ancak 11.03.2019 tarihli yazı ile Kurumu tarafından hizmetine ihtiyaç duyulması sebep gösterilerek olumsuz cevap verildiğini belirterek Samsun İlinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığının atanabileceği boş kadrosu olmaması nedeniyle personel ihtiyacı bulunan başka bir kamu kurumu naklen atanması için muvafakat verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Deniz Kuvvetleri Komutanlığından 24/07/2019 tarihli ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, yazımıza cevaben anılan İdarenin 19/08/2019 tarihli ve … sayılı yazısında özetle; 2.1. Başvurana Deniz Kuvvetleri K.lığı bünyesinde duyulan hizmet ihtiyacı ve Merkezi

Yönetim Bütçe Kanununa binaen Komutanlığa tahsis edilen alım izninin bulunmamasına bağlı olarak açıktan atama yoluyla yeni bir personel alımı yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle muvafakat verilmediği, 2.2. Anılan personelin görev yaptığı birlikte mutemet olarak görev yapan başka personel bulunmadığı, söz konusu atama işleminin yapılması durumunda yaklaşık 304 kişinin maaş ve harcırah işlemlerinde aksamalar meydana gelmesi ve bu durumun birlikte görev yapan personel ile personel ailelerini maddi/manevi olarak yıpratacağı, 2.3. Ayrıca Deniz Kuvvetleri K.lığı bünyesinde, halihazırda başvuran ile benzer ve/veya farklı sebeplerle kurumlar arası naklen atanma talebinde bulunmasına rağmen olumsuz cevap verilen birçok personel bulunmakla birlikte, başvuranın naklen atanmasına muvafakat verilmesi halinde, aynı durumda bulunan diğer devlet memurlarına göre farklı işlem tesis edilmesi nedeniyle Anayasanın 10’uncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı bir sonuç doğurarak diğer personele göre adalet ve eşitlikten uzak bir uygulamaya sebebiyet vereceği ve bununda tüm personelin moral, motivasyon ve aidiyet duygusunu olumsuz yönde etkileyeceği, Belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 1982 Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi: “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 3.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümü altındaki “Genel İlkeler” başlıklı 128’inci maddesi: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

5.1. “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72’nci maddesinin altıncı fıkrası:

“Memurların atanamayacakları yerler ve bu yerlerdeki görevler ile kurumların özellik arz eden görevlerine atanabilmeleri için hangi kademelerde ne kadar hizmet etmeleri gerektiği ve yer değiştirme ile ilgili atama esasları Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir. Kurumlar atamaya tabi olacak personeli için bu yönetmelik esaslarına göre Devlet

Personel Başkanlığının görüşünü almak suretiyle bir personel ve atama planı hazırlar.”,

5.2. “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74’üncü maddesi:

“Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür”, 6. 25/06/1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurlarının Yer

Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in; 6.1. “Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarda Gözönünde Bulundurulacak Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrası: “Yer değiştirme suretiyle atanmalar, Devlet

Memurlarının dengeli bir şekilde dağılımını sağlamak için öğrenimi, uzmanlığı, iş tecrübesi, mesleki bilgisi gibi özellikleri ile boş kadro durumu gözönünde bulundurularak kurumlarınca hazırlanan bir plan dahilinde yapılır.”,

6.2. “Sağlık Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrası:

“Memurun sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yerinin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğini eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesi gerekir.”, 6.3. “Özel Yönetmelikler” başlıklı 28’inci maddesi: “Kurumlar bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu

Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tesbiti öngörülen diğer hususları kapsıyan özel Yönetmeliklerini Devlet Personel

Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkarırlar. Özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümler yer alamaz. (Değişik üçüncü cümle: 12/12/2016-2016/9742 K.) Ancak, Mülki

İdare Amirliği Hizmetleri, Emniyet Hizmetleri, Jandarma Hizmetleri ve Sahil Güvenlik

Hizmetleri sınıflarına dâhil personel hakkında kendi özel yönetmeliklerinin uygulanmasına devam edilir.”, 7. 26/02/2010 tarihli ve 27505 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının

Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in; 7.1. “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrası: “Bu Yönetmelik; Millî Savunma

Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet memurlarını kapsar.”, 7.2. Yer Değiştirme Suretiyle Atamaya İlişkin Esasların düzenlendiği İkinci Bölümde yer alan “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci madde: “ (1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır; a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.

b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır.

c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli görevle atama yapılabilir.

ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının sağlanması esastır.

d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.

e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.”, 7.3. “Atamalarda göz önünde bulundurulacak hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi: “Atamalarda aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur:….

Aynı kurumun başka başka yerlerde bulunan aynı sınıftaki memurları atama dönemlerinde, karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle atanmalarını isteyebilirler. Bu isteğin yerine getirilmesi atamaya yetkili amirin uygun bulmasına bağlıdır.”, 7.4. “İsteğe bağlı yer değiştirmeler” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrası: “Memurun sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya bulunduğu yerde kalmasının sağlık durumunu tehlikeye koyacağını ya da tam teşekküllü hastane bulunan bir yerde oturma zorunluluğu bulunduğunu, eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden başvuru tarihinden geriye doğru son altı ay içerisinde alınmış sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesi gerekir. Bu mazeret dolayısıyla atama isteyen memur; aynı hizmet bölgesi içinde başka bir hizmet alanına, bu şekilde mazeretin karşılanamaması halinde başka bir hizmet bölgesinde ihtiyaç duyulan ve mazeretinin karşılanacağı bir hizmet alanına atanabilir.”, Şeklindedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; babasının bakıma muhtaç olduğuna ilişkin aldığı sağlık kurulu raporuna istinaden, atanacağı boş kadro olmaması nedeniyle naklen atanmasına muvafakat verilerek atamasının Samsun ilinde başka bir kamu kurumuna yapılmasını talep etmektedir.

10. Bilindiği üzere, Anayasanın 128’inci maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile genel hükümler belirlenmiş, anılan Kanununun 72 nci maddesine istinaden hazırlanan özel yönetmelik ile Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay

Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında görevli Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmalarının usul ve esasları belirlenmiştir. Ayrıca Anılan Kanunun 74 üncü maddesinde memurların bir kurumdan diğerine nakilleri kurumların vereceği izinle yapılabileceğini düzenlemiştir.

11.(7) numaralı paragraf ve alt bentlerinde yer verilen, Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay

Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme

Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin yer değiştirme suretiyle atanmaları düzenleyen ilgili hükümlerinde; hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği, atanmak istenilen yerdeki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacının öncelikle dikkate alınacağı temel ilke olarak belirlendikten sonra atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşlerinin de dikkate alınmasına vurgu yapılarak, atanma taleplerinin değerlendirilmesi ve karara bağlanması noktasında, idareye bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Buradan hareketle yukarıda ifade edilen yer değiştirme suretiyle atanmanda göz önünde bulundurulacak ilke ve hususların aynı şekilde naklen atamalarda da idareler tarafından göz önünde bulundurulacağı ve söz konusu atama taleplerinin değerlendirilmesinde benzer şekilde idarenin takdir yetkisinin olduğu değerlendirilmektedir.

12. Söz konusu Yönetmeliğin 11’inci maddesinde, sağlık mazereti dolayısıyla isteğe bağlı yer değişikliği düzenlenmiştir. Buna göre, sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; memurun kendisi, eşi, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya bulunduğu yerde kalmasının sağlık durumunu tehlikeye koyacağını ya da tam teşekküllü hastane bulunan bir yerde oturma zorunluluğu bulunduğu, eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden başvuru tarihinden geriye doğru son altı ay içerisinde alınmış sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi gerekmektedir. Bu şartlar sağlandıktan, mazeretin karşılanacağı bir hizmet alanına atama yapılabilmektedir.

13. Somut olayda, başvuranın babasının refakat eşliğinde tedavi edileceğine yönelik (04/10/2018 tarihinde) alınan sağlık kurulu raporuna istinaden Samsun İlinde atanabileceği boş kadro bulunmaması nedeniyle yer değişikliği talebinin yerine getirilemeyeceği için söz konusu

İlde bulanan başka bir kamu kurumuna naklen atanmayı talep ettiği anlaşılmaktadır.

14. İdare tarafından, başvuranın görev yaptığı yerde tek kişi olması ve hizmetine ihtiyaç duyulması gerekçeleriyle başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır. Şüphesiz idarelerin, mevzuatın bağlı yetkiyle zorunlu tuttuğu durumlar dışında, yer değiştirme taleplerini değerlendirme noktasında bir takdir hakkı olduğunun kabulü gerektir. Ancak, bu yetkinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleriyle sınırlı olması gerektiği unutulmamalıdır. Bu nedenle idareler, kendisine tanınan bu takdir yetkisini, ilgili mevzuatta belirlenen şartlara uygun ve objektif ölçüler içinde kullanmalıdırlar.

15. Bu bağlamda, öncelikli olarak yer değiştirmek suretiyle atanma talebi açısından bakıldığında; yukarıda bahsedilen yer değiştirme yönetmeliğinde, sağlık mazeretine ilişkin yer değiştirme taleplerinde, bu durumun yetkili sağlık kuruluşlarından alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi gerektiği açıktır. Bu yönde alınacak raporlardan; mazerete konu hastalığın tedavisinin, talepte bulunan kişinin görev yaptığı yerde mümkün olup olmadığının, orada kalması halinde sağlık durumunun tehlikeye düşüp düşmeyeceğinin veya tam teşekküllü hastane bulunan bir yerde oturma zorunluğu olup olmadığının açıkça belirlenebilir olması gerekmektedir. Bu çerçevede, başvuranın İdareye sunduğu sağlık kurulu raporu incelendiğinde; babasının refakat eşliğinde tedavisinin uygun olacağının belirtildiği görülmekle birlikte, az önce sayılan hususlarla ilgili olarak söz konusu raporda herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla başvuranın öne sürdüğü sağlık mazeretinin, kendisinin atanacak boş kadro olması durumunda dahi bahsi geçen yönetmeliğin ilgili hükmünü tam anlamıyla karşılamadığı anlaşılmaktadır.

16.Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin atanma talepleriyle ilgili olarak hizmet ihtiyacı, kadro durumu ve mevcudu ile atanacak kişilerin niteliği gibi hususları kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri ilkelerini gözeterek değerlendirme noktasında takdir yetkisine sahip olduğu hususu göz önüne alındığında, başvuranın görev yaptığı yerde hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve mevcut durumda yerine personel bulunmasına imkan olmadığı; bunun yanında, yer değişikliği için öne sürülen sağlık mazeretinin ilgili yönetmelikteki şartları tam olarak karşılamadığı anlaşılmakla; İdarenin başvuranın talebi hakkında takdir hakkını kullanmak suretiyle tesis ettiği işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı, bu nedenle söz konusu ilkelere uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekçeli ret kararının başvurana tebliğinden itibaren dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Muğla İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve DENİZ KUVVETLERİ KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi