İhale dokümanında işin yapılacağı yerlerin belirtilmemesi tekliflerin değerlendirilmesini nasıl etkiler (KİK)

Akdeniz Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2023/199682 ihale kayıt numaralı “Akdeniz Belediyesi Sınırları İçerisinde İdare Malı Asfalt Plenti İle Bsk Üretimi Yapılarak Muhtelif Mahallelerdeki Sokaklarda Bsk Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Emir Yıldız İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.05.2023 tarihli ve 2023/UY.II-737 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Emir Yıldız İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin E:2023/983, K:2023/1676 sayılı kararı ile başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, 1. ve 3. iddialara ilişkin kısmı yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 14. İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen Kurulca alınan 02.08.2023 tarihli ve 2023/MK-180 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 10.05.2023 tarihli ve 2023/UY.II-737 sayılı kararının 1. ve 3’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararına ilişkin yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.09.2023 tarihli ve E:2023/2591, K:2023/3495 sayılı kararı ile “…1)Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2)Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan “İhale dokümanı ve ekleri incelendiğinde işin yapılacağı yerlerin Akdeniz Belediye sınırları içerisinde olduğu ancak hangi yolların yapılacağının belirtilmediği, Mersin Akdeniz Belediyesinde 64 (altmış dört) mahalle ve 812 km yol ağı bulunduğu, belediye plentinin bulunduğu yer ile işin yapılacağı yerin 2 km ile 83 km arasında değiştiği, ihale konusu iş tek bir mahallede gerçekleştirileceği gibi 64 mahallenin tamamında da gerçekleşebileceği varsayımıyla yolun coğrafi eğimi ve trafik yoğunluğu, nakliye mesafesindeki uzaklık gibi etkenlerin maliyet bedellerini ciddi anlamda etkilediği, belirtilen gerekçelerle idare tarafından ihale konusu işin gerçekleştirileceği yerlerle ilgili mahâl listelerinin verilmesi gerektiği” şeklindeki 1. iddiaya yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır.”, “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27. maddesinde, “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı ” kurallarına yer verilmiştir.

Davaya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a)Adı: İdare Malı Asfalt Plenti İle Bsk Üretimi Yapılarak Muhtelif Mahallelerdeki Sokaklarda Bsk Kaplama ve Yama Yapılması

b)Türü: Yapım işleri

c)İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

d)Kodu:

e)Miktarı:

Kazı 2.000 m3, Dolgu 2.000 ton, Asfalt betonu aşınma tabakası kaplama yapılması (Plent İdareden, Bitüm Yükleniciden) 15.000 ton, Asfalt betonu aşınma tabakası kaplama yapılması (Plent ve Bitüm İdareden) 13.000 ton, Sıcak Karışım Aşınma Asfalt tabakası hazırlanması, temini (plent altından idare kamyonlarıyla) (Plent ve Bitüm İdareden) 4.000 ton, Asfalt Yama ve kaplama yapılması (7 cm aşınma tabakası) (Plent ve Bitüm İdareden) 30.000 m², Kırıkkale’den Bitüm Nakli 1.000 ton 2. kademe basınç düşürme istasyonu ve doğalgaz dahili (iç) tesisatının kurulumu 1 Adet, Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Akdeniz Belediyesi Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Mahallelerdeki Sokaklar”;

“İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12. maddesinde, “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İş yeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2.İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; iş yerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile iş yerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3.İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4.Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. İstekliler ilçe sınırlarını kendileri görecek, ihaleye teklif verenler yerleri gördü kabul edilecektir.”

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19. maddesinde, “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır”;

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “YAMA VE KAPLAMA YERİNİN TESPİTİ” başlıklı 10.6. maddesinde, “Sıcak karışım kaplama ve yama yapılacak yerler idare tarafından görevlendirilen kontrol elemanlarınca tespit edilecektir. Yüklenici de idare tarafından tespit edilen yerlerde kaplama ve yama işlerini KTŞ’ye uygun olarak yapacaktır. İdarenin bilgisi dışında yapılan imalatların bedeli ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerin değerlendirilmesinden, ihale konusu işin, idare malı asfalt plenti ile bsk (bitümlü sıcak kaplama) üretimi yapılarak kaplama ve yama yapılması işi olduğu, işin yapılacağı yer Akdeniz Belediyesi sınırları içerisinde bulunan muhtelif mahallelerdeki sokaklar olarak belirlenmekle birlikte kaplama ve yama yapılacak yerlerin idare tarafından görevlendirilen kontrol elemanlarınca tespit edileceği, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmek istenildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen iş kalemlerine ve söz konusu iş kalemlerine ilişkin ölçü ile miktar bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, hangi sokaklarda kaplama ve yama işi yapılacağı belli olmamakla birlikte işin yapılacağı ilçenin ve ilçe sınırlarının belli olduğu, ihale birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirileceğinden imalâtın nerede yapılacağından ziyade miktarı esas alınarak teklif fiyatının oluşturulması gerektiği ve birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş kalemine ilişkin ölçü ve miktar bilgilerine, Teknik Şartname’de birim fiyat tariflerine yer verildiği görüldüğünden, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

3) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan “ÖBF-06 poz numaralı ‘Asfalt Yama ve Kaplama Yapılması (7 cm Aşınma Tabakası)(Plent ve Bitüm İdareden)’ iş kalemine ait teknik şartname içerisindeki birim fiyat tariflerinde ‘asfalt yama yapılacak yerin asfalt kesme makinası ile kesilmesi, kazısı, moloz ve tozdan arındırılması, daha sonra dolgusunun makine ile veya el ile serilmesi sıkıştırılması” ifadelerine yer verildiği, ancak asfalt yama yapılacak yerin kaç cm derinlikte kesileceği ve yeniden hangi malzeme ile doldurulacağının belirtilmediği, bu durumun sağlıklı bir maliyet oluşturulmasına engel teşkil ettiği” şeklindeki 3. iddiaya yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden;

Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “YAMA VE KAPLAMA YERİNİN TESPİTİ” başlıklı 10.6. maddesinde, “Sıcak karışım kaplama ve yama yapılacak yerler idare tarafından görevlendirilen kontrol elemanlarınca tespit edilecektir. Yüklenici de idare tarafından tespit edilen yerlerde kaplama ve yama işlerini KTŞ’ye uygun olarak yapacaktır. İdarenin bilgisi dışında yapılan imalatların bedeli ödenmeyecektir.”; “BİRİM FİYAT TARİFLERİ” başlıklı 11. maddesinin “ÖBF-06 poz numaralı ASFALT YAMA VE KAPLAMA YAPILMASI (7 CM AŞINMA TABAKASI) (PLENT VE BİTÜM İDAREDEN)” başlıklı 11.6. maddesinde, “Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar

Asfalt yama yapılacak yerin asfalt kesme makinası ile kesilmesi, kazısı, moloz ve tozdan arındırılması, daha sonra dolgusunun makine ile veya el ile serilmesi sıkıştırılması, Katyonik asfalt emülsiyonu (crs-1 tipi) püskürtülmesi, asfalt aşınma tabakasının 7 cm kalınlıkta sıkışmış olacak şekilde serilmesi, silindirle sıkıştırılması, iş bitince çalışma yapılan alanın temizliğinin yapılması, üretim ve çalıştırma için gerekli tüm malzemelerin bedeli, işçilikler ve nakliyeler dahildir.

Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar: Yoktur.

Ölçü: Yama yapılan yerin m2 cinsinden alanıdır.

Ödeme: Birim Fiyat Teklif Cetvelinde, Poz ÖBF-06’daki ‘Asfalt Yama ve kaplama yapılması(7 cm aşınma tabakası)(Plent ve Bitüm İdareden)’ m2 teklif birim fiyatı üzerinden yapılır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü’nce hazırlanan Karayolu Teknik Şartnamesi’nde, dolgu yapımında kullanılabilecek malzemeler, söz konusu malzemelerin özellikleri, dolgu taban zemininin hazırlanması, dolguların yapılmasında uygulanacak genel kurallar ayrıntısıyla düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’de, kaplama ve yama işlerinin Karayolu Teknik Şartnamesi’ne uygun olarak yapılması gerektiği belirtilmiş, “ÖBF-06” poz numaralı “Asfalt Yama ve Kaplama Yapılması (7 cm Aşınma Tabakası) (Plent ve Bitüm İdareden)” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifi yapılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu iş kalemi kapsamında yapılacak olan kesme işleminin yama yapılacak yerin niteliğine göre değişebileceği ve kesilen yerin dolguya ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilen Karayolu Teknik Şartnamesi’ne uygun olarak doldurulması gerektiği dikkate alındığında ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olmaları beklenen isteklilerin “ÖBF-06″ poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifini dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturabilecekleri sonucuna varıldığından bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle mahkeme kararının 1. ve 3. iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline yönelik kısımlarının BOZULMASINA, davanın REDDİNE karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 02.08.2023 tarihli ve 2023/MK-180 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 10.05.2023 tarihli ve 2023/UY.II-737 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.