İhale şartnamesindeki “kendi malı” olma kriteri yeterlik belgeleriyle nasıl tevsik edilir (KİK)

Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/183975 ihale kayıt numaralı “Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü 165 (Kangal) Şube Şefliği, 166 (İliç) Şube Şefliği ve Bölge Dahili Yollarda Konkasörle Kırılmış Asfalt Mıcırı Temini, Nakli, Temel Yapılması ile Sathi Kaplama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Demgün İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.02.2021 tarihli ve 2021/UY.II-376 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Demgün İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 07.04.2021 tarihli E:2021/501, K:2021/659 sayılı kararında “…Dava konusu işlemin, davacı şirketin 1. maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Karayolları 16 Bölge Müdürlüğü 165 (Kangal) Şube Şefliği, 166 (İliç) Şube Şefliği ve Bölge Dahili Yollarda Konkasörle Kırılmış Asfalt Mıcırı Temini, Nakli, Temel Yapılması İle Sathi Kaplama Yapılması İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı: 4.500 dekar Çift Katlı Sathi Kaplama, 1.000 dekar Tek Katlı Sathi Kaplama, 235.000 ton temel, 160.000 ton Plent-miks temel ve Birim Fiyat Teklif cetvelinde belirtilen Cins ve Miktarda Muhtelif İşlerin Yapılması Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 165. – 166. Şube Sınırları ve Bölge Dahili Yollar” düzenlemesi, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

(…) 7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur.(…)” düzenlemesi yer almaktadır.

Olayda, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Cem-Pa İnş. Tem. Pet. Öz. Güv. Sis. Yem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun imza sirküleri satırının, “Noterlik Adı: Şanlıurfa 3. Noterliği” şeklinde, imza sirkülerinin tarihi ve yevmiye numarasının, “05.04.2017, 17355” şeklinde doldurulduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Abm Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun imza sirküleri satırının, “Noterlik Adı: Diyarbakır 2. Noterliği” şeklinde, imza sirkülerinin tarihi ve yevmiye numarasının, “03.03.2020, 03801” şeklinde doldurulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, beyan edilen bilgilerin tevsik edilmesinin istenilmesi üzerine ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Cem-Pa İnş. Tem. Pet. Öz. Güv. Sis. Yem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. tarafından Şanlıurfa 3. Noterliğince düzenlenen, 05.04.2017 tarihli ve 17355 imza sirkülerinin sunulduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Abm Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ise Diyarbakır 2. Noterliğince düzenlenen 03.03.2020 tarihli ve 03801 imza sirkülerinin sunulduğu görülmektedir.

Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ve özel ortağı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen imza sirkülerinin sunulduğu, diğer taraftan imza sirkülerinin ihale tarihi veyahut ihale ilan veya davet tarihinin içinde bulunan yıl içerisinde onaylanması gerektiğine ilişkin mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığı ve davacı şirketin 1. maddede özetlenen iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu edilen Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin, davacı şirketin 4. maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede; İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: (…)

7.5.5.

1 adet Distribütör En az 10 ton kapasiteli, 2014 model ve üzeri (kendi malı)

1 adetMobil Mıcır Yıkama Makinesi En az 60ton/saat kapasiteli, 2014 model ve üzeri (kendi malı)

1 adet Kendinden yürür mıcır serici 2012 model ve üzeri (kendi malı)

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(…) 7.9. Belgelerin sunuluş şekli:

7.9.1. İdarece talep edilmesi halinde istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte bu maddede düzenlenen şekil kurallarına uygun olarak sunulur.

7.9.2. İstekliler, bu madde kapsamında idarece talep edilen belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca ‘aslının aynıdır’ şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan İdari Şartname düzenlemesinden, 1 adet en az 10 ton kapasiteli 2014 model ve üzeri distribütörün, 1 adet en az 60 ton/saat kapasiteli 2014 model ve üzeri mobil mıcır yıkama makinesinin ve 1 adet 2012 model ve üzeri kendinden yürür mıcır sericinin isteklinin kendi malı olması gerektiği, söz konusu makinelerin isteklinin kendi malı olduğunun ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilebileceği; kendi malı araçlara ilişkin ihale dokümanında ayrıca bir belge sunulmasına ilişkin ise herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Olayda, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosunun “Makine teçhizat ve Diğer Ekipmanın Kendi Malı Olduğunu Gösteren Belgeler” satırının, “Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi: Gerçek Kişi Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ahmet İstemil, Tarih ve Sayısı: 29.04.2020” şeklinde, “Diğer Belgeler” satırının ise “Ruhsat – distribütör, ruhsat seri: ev no: 286169 marka: ford Cargo 2526 plaka no: 07agf081 şase no: nm0lkxtp6lfu93436 azami yüklü ağırlığı: 25 ton model: 2016 hidrolik tertibatlı asfalt distribütörü; Si-mak pompa ve vana asfalt inş. taah. san. ve tic. ltd. şti. tarafından hazırlanan ve imal edilen şase no: nm0lkxtp6lfu93436 distribütöre ait teknik özelliklerini gösterir belge, plaka no: 07agf081 asfalt tankı kapasitesi: 14.000 lt şase no: nm0lkxtp6lfu93436 numaralı distribütörün detaylı teknik özelliklerini gösterir belge; Ruhsat – kendinden yürür mıcır serici, ruhsat seri: a no: 686830 plaka: 06-00-18-1885 şasi no: 2018001 marka: vimpo model: 2018 motor gücü 320 bg; Vimpo viskos mayi pompa san. tic. taah. ltd. şti. tarafından alınan şasi no: 2018001 kendinden yürür mıcır sericiye ait teknik özellikleri gösterir belge, plaka no: 06-00-18-1885 marka: vimpo şasi no: 2018001 model ürün tipi: vcs5400 motor no: 7008460730 kendinden yürür mıcır sericiye ait detaylı teknik özelliklerini gösterir belge; Mobil mıcır yıkama eleme tesisi ait fatura beyanı, model: 2016 kapasite: 60-90 m3/saat fatura no: gib20200000000001 fatura tarihi: 16/04/2020 fatura tutarı: kdv dahil 35.400,00 TL; General makine tarafından alınana ve imal edilen mobil mıcır eleme yıkama tesisi ait teknik özellik gösterir ve kapasite raporu, kapasitesi: 60-90 m3/saat modeli: 2016 ve diğer teknik özellik gösterir rapordur.” şeklinde doldurulduğu, beyan edilen bilginin tevsiki amacıyla 29.04.2020 tarihli SMMM raporunun, kendi yürür mıcır serici (mobil) teknik belgesinin, 1 adet e-fatura ile ruhsatların sunulduğu, söz konusu SMMM raporunda meslek mensubu Ahmet İstemil’in imzasının ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, 1 adet en az 10 ton kapasiteli 2014 model ve üzeri distribütörün, 1 adet en az 60 ton/saat kapasiteli 2014 model ve üzeri mobil mıcır yıkama makinesinin ve 1 adet 2012 model ve üzeri kendinden yürür mıcır sericinin şirketin envanter listesinde mevcut ve kayıtlı olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosunun “Makine teçhizat ve Diğer Ekipmanın Kendi Malı Olduğunu Gösteren Belgeler” satırının, “Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi: Gerçek Kişi Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Dizdar Aytek; Tarih ve Sayısı: 30.04.2020, SMMM-2020/16” şeklinde, “Diğer Belgeler” satırının ise, “Mobil mıcır eleme ve yıkama makinasına ilgili fatura beyanı, fatura tarihi:22/02/2017, fatura seri numarası: 1591 içerik: mobil elek ve mıcır yıkama makinası, kapasitesi: 90 ton/saat, modeli: 2017, fatura tutarı: 35.400 TL” şeklinde doldurulduğu, beyan edilen bilginin tevsiki amacıyla 30.04.2020 tarihli SMMM raporunun ve 22.02.2017 tarihli “aslı idarece görülmüştür” onaylı alış faturasının sunulduğu, söz konusu SMMM raporunda meslek mensubu Dizdar Aytek’in imzasının ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, 2017 model 90 ton/saat kapasiteli mobil elek ve mıcır yıkama makinesinin şirketin envanter listesinde mevcut ve kayıtlı olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, aktarılan İdari Şartname düzenlemesi gereğince, isteklinin kendi malı olması istenilen söz konusu birer adet distribütör, mobil mıcır yıkama makinesi ve mıcır sericinin ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından istenilen kriterlere uygun olarak sunulduğu, yeterlik bilgileri tablolarında beyan edilen tespit raporun tarih ve sayısının, beyan edilen bilginin tevsiki amacıyla sunulan tespit rapordaki tarih ve sayı ile uyumlu olduğu, ayrıca iş ortaklığı tarafından sunulan faturaların usulüne uygun sunulduğu ve bu doğrultuda davacı şirketin 4. maddede özetlenen iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu edilen Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin, davacı şirketin 2., 3. ve 5. maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun’un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23. maddesinde ise, “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması hâlinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulabilir.” kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, öte yandan, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin de başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapabileceği açıktır.

Olayda, dava dışı Tekyol Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Emir Yıldız İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği 1 No’lu İhale Komisyonu kararına karşı, dava dışı Suryol İnşaat Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş.- Kılıç Kardeşler Mad. İnş. Müh. Proj. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nca yalnızca anılan şirketlere ilişkin değerlendirme yapıldığı, Kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2020 tarih ve 2020/UY.II-1462 sayılı kararının, davacı şirketin iddialarında yer verdiği dava dışı Cem-Pa İnş. Tem. Pet. Öz. Güv. Sis. Yem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. – Abm Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı yönünden herhangi bir değerlendirme içermediği görülmektedir.

Öte yandan, Kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2020 tarih ve 2020/UY.II-1462 sayılı kararı kararı doğrultusunda ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan 2 No’lu İhale Komisyonu kararı ile davacı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bilahare bahsi geçen İhale Komisyonu kararına karşı dava dışı dava dışı Cem-Pa İnş. Tem. Pet. Öz. Güv. Sis. Yem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. – Abm Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikayet başvurusu idarece kabul edilerek, 28.12.2020 tarih ve 3 No’lu İhale Komisyonu kararıyla, davacı şirketin birinci sıradaki yerini kaybetmesi şeklinde hukuki durumunda değişiklik yaratan yeni bir işlem tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2020 tarih ve 2020/UY.II-1462 sayılı kararında Cem-Pa İnş. Tem. Pet. Öz. Güv. Sis. Yem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. – Abm Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı yönünden herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği, bu doğrultuda davacı şirketin 2., 3. ve 5. maddede özetlenen iddialarının, anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı, öte yandan ihaleyi gerçekleştiren idarece Kurul kararının uygulanması amacıyla tesis edilen 28.12.2020 tarih ve 3 No’lu İhale Komisyonu kararının, davacının birinci sıradaki yerini kaybetmesi sonucunu doğuracak şekilde hukuki durumunda değişiklik yarattığı anlaşılmakta olup, bu sebeple davalı Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken davacı şirketin 2., 3. ve 5. maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin, davacı şirketin 2., 3. ve 5. maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden İPTALİNE, davacı şirketin 1. ve 4. maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden davanın REDDİNE,…” dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 10.02.2021 tarihli ve 2021/UY.II-376 sayılı kararının 2, 3 ve 5’inci iddialarına ilişkin değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2, 3 ve 5’inci iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.