İtirazen şikayet başvurusunun mevcut Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olması görev yönünden reddedilmesine neden olur mu (KİK)

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/199090 ihale kayıt numaralı “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü 61 (Kırşehir) Şube Şefliği, 64 (Niğde) Şube Şefliği, 67 (Nevşehir) Şube Şefliği ve Bölge Dahili Yollarında Konkasörle Kırılmış Asfalt Mıcırı ve Plent Malzemeleri Temini, Nakli, Temel Yapılması İle Sathi Kaplama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Ayka Global Enerji A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.09.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1042 sayılı karar ile “..4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.

Davacı Ayka Global Enerji A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 03.11.2022 tarihli E:2022/2038, K: 2022/2333 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.02.2023 tarihli E:2022/5030, K: 2023/616 sayılı kararında “…ikinci iddiası ve… üçüncü iddiasının… süre yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;

25/07/2022 tarih ve 4 ve 5 no.lu ihale komisyonu kararlarıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacının ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma” konumuna geldiği, aynı şekilde dava dışı İBM şirketinin de ilk kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli hâle geldiği, bu nedenle 4 ve 5 no.lu ihale komisyonu kararları ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından, 25/07/2022 tarih ve 4 ve 5 no.lu ihale komisyonu kararlarına karşı, tebliğ tarihinden itibaren anılan Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen 25/07/2022 tarihli ve 4 ve 5 no.lu ihale komisyonu kararlarının 27/07/2022 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun’da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 05/08/2022 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 09/08/2022 tarihli işlemi ile şikâyetin uygun bulunmadığı, buna ilişkin kararın 09/08/2022 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine yine Kanun’da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 19/08/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır…

Davacı şirketin…dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddiasının… görev yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;

02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararında, dava dışı Solmaz şirketi tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak eşit muamele ilkesi gereği yapılan incelemede İBM şirketinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Solmaz şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin özetle; analizlerdeki makine-ekipman analiz girdileri için her analizde farklı fiyatlar öngörüldüğü, açıklama istenilen söz konusu makine-ekipman analiz girdileri için mevzuata uygun olarak, kamu kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar, satın alma tutarları ya da amortisman süresi dolmuş kendi malına ait tutarların öngörülmesi gerekirken, söz konusu girdilere ilişkin olarak açıklama istenilmeyecek analiz girdisi gibi düşük birim fiyatlar kullanıldığı, kendi malı olan makine-ekipman girdileri için amortisman ayrıştırmasının mevzuata uygun olarak yapılmadığı ve ilgili rayiçten farklı özelliklere sahip makine ekipmana ait fiyatlar öngörülerek kendilerine avantaj sağlamaya çalıştıkları, açıklama kapsamında işçilik girdileri için yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında fiyat öngörüldüğü, motorin girdisi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine uygun açıklama yapılmadığı, söz konusu analiz girdisi için EPDK tarafından yayımlanan İstanbul İli, Avrupa Yakasında Bulunan En Yüksek Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Rapor’da yer alan fiyatların %90’ının altında fiyatlar öngörüldüğü ve TL/lt cinsinden hesaplamada EPDK tarafından yayımlanan ilgili standartlara uyulmadığı, ayrıca, bahsi geçen motorin girdisi için öngörülen birim fiyatın nasıl hesaplandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığı, sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, idarece belirlenen nakliye mesafelerinin altında mesafe öngörüldüğü ve bu şekilde avantaj sağlandığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, teklif edilen fiyatların üzerinde hesaplama yapıldığı ve teklif tutarını sağlayabilmek için eksi kâr öngörüldüğü, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında aritmetik hataların bulunduğu, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan rayiçlerin kullanıldığı, ancak kullanılan söz konusu rayiçlerin liste hâlinde sunulmadığı, 10.120.1030 poz numaralı analiz girdisi, açıklama istenilen analiz girdilerinden olmasına rağmen bazı iş kalemlerinde söz konusu girdi için açıklama yapılmaksızın düşük fiyatlar yazıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarında anılan Tebliğ’in 45.1.3 – 45.1.13 maddelerine ilişkin tüm şartlara ve yapım şartları ile teknik şartnameye uygun açıklamada bulunulup bulunmadıklarının Kurum’ca re’sen denetlenmesi ve aykırılık içeren hususların tespiti hâlinde anılan isteklilerin teklifinin reddedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Kurul tarafından ise tüm bu iddialar yönünden yapılan inceleme neticesinde İBM şirketine ilişkin olarak iddiaların yerinde olmadığına karar verilmiştir. 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararında da, dava dışı İBM şirketi tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak eşit muamele ilkesi gereği yapılan incelemede İBM şirketinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

İBM şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin özetle; sunulan analizlerdeki girdi cins ve miktarlarının idarece verilmiş olan analizlerdeki girdi cins ve miktarları ile uyuşmadığı, analiz formatlarının değiştirildiği, diğer yandan, açıklama kapsamında çeşitli imalat kalemlerine ilişkin analiz girdi miktarlarının emsal kamu idarelerinin miktarlarının altında olduğu, açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin birim fiyatlarının “0,00 TL” olarak hesaplamaya dâhil edildiği ve böylece söz konusu girdiler için bedel öngörülmediği, diğer yandan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında aynı analiz girdisi için farklı fiyatların öngörüldüğü, iş makineleri girdilerine ilişkin olarak bazı analizlerde açıklama istenilmesine rağmen bazı analizlerde söz konusu girdiler açıklama istenilmeyen girdi olarak belirlendiğinden, anılan istekli tarafından söz konusu girdilerin açıklama istenilmeyen girdi olarak değerlendirilip 0,01 TL birim fiyat öngörüldüğü ve bu şekilde kendine fiyat avantajı sağladığı, açıklamanın bu hâliyle mevzuata uygun olmadığı, analizlerde kullanılan kamu kurum ve kuruluşları birim fiyatları ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin liste şeklinde açıklama kapsamında sunulmadığı, diğer yandan, analiz girdilerinde kullanılan birim fiyatların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin altında olduğu, açıklama kapsamında sunulan analizlerde işçilik girdileri için yürürlükte olan saatlik asgari ücretin (15,90-TL) altında fiyat öngörüldüğü, ayrıca işçilik girdi miktarlarının düşürüldüğü, açıklama kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde yer alan ibareye yer verilmek suretiyle ilgili meslek mensubu tarafından imzalanmadığı ve kaşelenmediği, fiyat teklifi alınan firmaların fiyat teklifinin alındığı alanda faaliyet göstermediği, fiyat teklifini imzalayan kişilerin fiyat teklifi vermeye yetkili olmadığı, bahsi geçen fiyat tekliflerine ilişkin Ek.O-5 ve Ek.O-6 tutanaklarının mevzuata uygun olarak sunulmadığı ve ilgili firmalardan istenilmesi gerektiği, bahsi geçen tutanakların son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı, bahsi geçen tutanaklarda fatura girdilerinin gösterilmediği ve beyan edilen faturaların son döneme veya bir önceki döneme ilişkin olmadığı, ayrıca söz konusu tutanaklarda yer alan fiyatlarla fiyat tekliflerinde yer alan fiyatların uyumlu olmadığı, bahsi geçen fiyat tekliflerinin gerçeği yansıtmadığı, ilgili meslek mensubunun fiyatların gerçekliğine ve defterler ile uyumuna bakmadan tasdik yaptığı, ayrıca, fiyat teklifi alınan firmanın satış/alış miktarının, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’sini karşılamadığı, nakliye girdileri için yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı, kullanılacak nakliye alanları için tevsik edici belge sunulmadığı, nakliye mesafelerinin doğru hesaplanmadığı, hesaplamalarda kullanılan formüllerin yanlış olduğu, formüllerde kullanılması gereken zorluk katsayısı, yoğunluk değeri ve K katsayısının yanlış ya da farklı kullanıldığı, K katsayısının 380 değerinden farklı kullanılarak nakliye formülünün değiştirildiği, nakliye girdisine ilişkin açıklamalarda fiyat teklifi kullanıldığı, ancak, nakliye girdisinin idarece tanımlanan tarifler ve teknik dokümanlar gözetilerek gerçekleştirilecek, ihale konusu işe özgü imalatlar olduğu dikkate alındığında, söz konusu fiyat tekliflerindeki nakliye maliyetlerinin, fiyat teklifinin alındığı kişilerin resmi defter ve muhasebe kayıtlarından çıkarılabilir nitelikte bilgiler olmadığı, açıklama kapsamında kullanılan akaryakıt fiyatının doğru tevsik edilmediği, söz konusu analiz girdisi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14 ve 45.1.13.5. maddelerinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının dikkate alınarak açıklama yapılmadığı, açıklamada kullanılan fiyatın İstanbul İli Avrupa Yakasında En Yüksek İşlem hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların %90’ının altında olduğu, ayrıca söz konusu fiyatın ihale tarihi ile ilan tarihi arasında faaliyette bulunmayan bayiler adına beyan edilen fiyatlar kullanılarak tevsik edildiği, açıklama kapsamında yer alan makine ekipman analiz girdileri için sunulan amortisman hesabının doğru olmadığı, şöyle ki; açıklama istenilen analiz girdilerinden olan 03.030, 10.120.123 ve 10.120.130 girdileri için yapılan hesaplamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.17. maddesine uygun olmadığı ve amortisman hesabı yapılan söz konusu iş makinelerinin teknik özelliklerinin anılan istekli tarafından belgelendirilmediği, açıklama kapsamında sunulan analizlerde kullanılan dört haneli rakamların iki haneye indirilerek açıklama yapılabildiği, ancak, açıklama yapılan tutar ile birim fiyata yazılan tutar arasında farklılık olduğu, şöyle ki; 07.006 poz numaralı iş kalemi için analizin ve nakliye formülünün idarece sorgulama yazısı kapsamında isteklilere verildiği, söz konusu formüle göre yapılan hesaplama sonucunda karsız fiyatın 12,0414 olarak bulunduğu, bahsi geçen istekli tarafından söz konusu tutarın birim fiyat teklif cetveline yuvarlama yapılarak yansıtıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 39.1. maddesinde açıkça belirtildiği üzere yuvarlama işleminin birim fiyatlarda yapılmayacağı, yuvarlama yapılarak yazılan birim fiyatların kullanılmasının Tebliğ’e aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. Kurul tarafından ise tüm bu iddialar yönünden yapılan inceleme neticesinde İBM şirketine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamaları hakkında aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

Bu itibarla, 02/09/2021 tarihli, 2021/UY.I-1631 ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararlarındaki iddialar ile dava konusu Kurul kararındaki iddialar incelendiğinde, anılan iddiaların aynı olmadığı, söz konusu Kurul kararlarında, o başvuruları yapan şirketler tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak inceleme yapıldığı ve bu yönleri ile davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının daha önce alınmış Kurul kararındaki iddialardan farklı olduğu anlaşıldığından, bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun söz konusu Kurul kararlarına itiraz niteliğinde görülerek görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddiaları yönünden Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 01.09.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1042 sayılı kararının 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.