İş deneyim belgesinde malzeme türü yerine gerçekleştirilen işlerin dikkate alınması kamu ihale mevzuatına uygun mudur (KİK)

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/601693 ihale kayıt numaralı “Kırşehir-Kesikköprü-Ortaköy 3Bl Hd Devlet Yolu Km:0+000-39+817,97 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Bsk) Yapılması” ihalesine ilişkin olarak, Karfen İnş. San. Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. – Akh Madencilik İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. – Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.04.2018 tarihli ve 2018/UY.II-854 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Karfen İnş. San. Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. – Akh Madencilik İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. – Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 14.08.2018 tarihli E:2018/1131 sayılı kararı ile “…Olayda, davaya konu Kurul kararında davacının itirazen şikayet başvurusunda öne sürdüğü iki iddiadan birincisinin yerinde bulunmadığı ikinci iddiasının ise yerinde olduğu sonucuna varıldığı ve davacı tarafından. Kamu İhale Kurulu’nun 26.04.2018 tarih ve 2018/UY.II-854 sayılı kararının birinci iddiasının yerinde bulunmadığına ilişkin kısmının iptalinin talep edildiği görüldüğünden, dava konusu kurul kararına ilişkin olarak davacının yerinde bulunmayan birinci iddiası yönünden değerlendirilme yapılmıştır.

Davacı Karfen İnşaat Sanayi Turizm Enerji ve Ticaret A.Ş. – Akh Madencilik İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi kapsamında, özel ortağı konumundaki Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 15.10.2014 tarihli ve 2013/11179-635526-1-1 sayılı “Şehir Caddelerinin Tanzimi” adlı işe ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, anılan iş deneyim belgesi incelendiğinde, uygulanan yapı tekniğinin “prefabrik beton parke-bordür işleri, altyapı işleri, asfalt temini ve serimi işleri” olarak belirtildiği, iş deneyime konu işte Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık oranının %99 olduğu, gerçekleştirilen iş tutarının 12.936.917,24 TL olduğu, belge tutarının ise 12.807.548.07 TL olduğu görülmüştür.

Dava konusu iş deneyim belgesine konu işe ilişkin 13 nolu Kesin Hakediş Raporu, metraj icmali ve yapılan işler listesi incelendiğinde, yapılan işler listesinde 15 sıra nolu ”Ø 100 mm Çapında Spiral Sarımlı PVC Esaslı Boru Ferşi” iş kalemi ve “16 sıra nolu Ø 200 mm Çapında Spiral Sarımlı PVC Esaslı Boru Ferşi” iş kalemi kapsamında yapılan işlerin spiral sarımlı PVC (polyvinyl chloride) esaslı boruların temini, kesilmesi, yerleştirilmesi, sızdırmaz şekilde birleştirilmesi, bağlantılarının yapılmasıişlerinden oluştuğu, dava konu ihalenin birim fiyat teklif cetvelinin 6 sıra numaralı “KGM/12.2203/P Ø 300 mm Anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun işbaşında temini ve döşenmesi (SN 8) (Manşon ve conta dahil)” iş kalemi ve 7 sıra numaralı “KGM/12.2257/P Ø 600 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun işbaşında temini ve döşenmesi (SN 8) (Nakli ve Conta Dahil)” iş kalemi kapsamında yapılan işlerin HDPE (High-density polyethylene) esaslı koruge kanalizasyon borularının temini, kesilmesi, yerleştirilmesi, sızdırmaz şekilde birleştirilmesi, bağlantılarının yapılması işlerinden oluştuğu, her iki ihaledeki plastik boruların cinslerinde farklılıklar (PVC-HDPE) olsa da söz konusu işlerin boru döşenmesi işi genelinde yapım teknikleri ve uygulama yöntemleri bakımından benzerlik gösterdiği, benzer nitelikte inşaat tekniği gerektirdiği, imalat aşamasında kullanılan makine, teçhizat ve diğer ekipman gerekleri itibariyle benzer özellikler taşıdığı, benzer iş kapsamında kabul edilecek işlerin ihale konusu iş ile birebir aynı olmasının beklenemeyeceği, kaldı ki her iki işte de boruların temini, kesilmesi, yerleştirilmesi, sızdırmaz şekilde birleştirilmesi, bağlantılarının yapılması işlerinin olduğu, iş deneyim belgesine konu iş ile ihale konusu işte yapılan ve uyuşmazlığa konu işlerin birebir aynı olduğu dikkate alındığında iş deneyim belgesinde yer alan 15 ve 16 sıra nolu iş kalemlerinin İhale konusu işe uygun iş kalemleri olduğu,dolayısıyla iş deneyim tutarı hesaplanırken anılan iş kalemlerinin dikkate alınması gerektiği, ihale konusu işe uygunluk değerlendirilirken iş deneyim belgesine konu işte yer alan imalatlar ile ihale konusu işte yer alan imalatların hangi işte kullanılacağına, daha doğru bir ifadeyle ne için kullanılacağına bakılmaması gerektiği, imalatlarda kullanılacak malzemelerin cinsinin ihale konusu işe ve benzer işe uygunlukta bir kriter olmadığı açık olup, kamu İhale mevzuatında böyle bir kriter de bulunmamaktadır. İhale konusu işe vebenzer işe uygunluk değerlendirmesi yapılırken, imalatların ve malzemelerin hangi işte kullanılacağı değil isteklinin hangi imalatları yaptığı ve hangi malzemeleri kullandığının dikkate alınması gerekmektedir.

Olayda, yollardaki kanalizasyonlar yağmur sularının tahliyesi için yapılmakta olup, ihale konusu işteki kanalizasyon işi ile iş deneyim belgesindeki yağmur sularının tahliyesi aynı işlerdir. İhale konusu iş ile iş deneyim belgesine konu işin her ikisi de karayolu işi, her iki işteki boru da karayolu işinde kullanılmış ve kullanılacaktır. İhale konusu işte boru kullanılacak, iş deneyim belgesine konu işte de boru kullanılmış, dolayısıyla boruların aynı amaç için kullanılacağı ve kullanıldığı ortadadır. Bu nedenle iş deneyim belgesine ilişkin yapılan işler listesinde yer alan 15 ve 16 sıra nolu iş kalemlerinin ihale konusu işe uygun iş kalemleri olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu iş deneyim belgesine ilişkin yapılan işler listesindeki, kazı yapılması, dolgu yapılması, stabilize malzeme temini, serilmesi, sıkıştırılması, beton temini ve dökülmesi, çeşitli demir işleri yapılması, beton parke ve bordür döşenmesi, plentmiks alt temel ve temel yapılması, bitümlü sıcak temel tabakası yapılması, binder tabakası yapılması, aşınma tabakası yapılması vb. iş kalemlerinin idarece benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin İdari Şartname’de belirlenen benzer iş tanımı ve ihale konusu iş ile uyumlu olduğu, bu İşlerin tutarının toplamının 12.377.159,27 TL olduğu, bu iş kalemlerine ek olarak yapılan işler listesindeki 15 sıra nolu “Ø 100 mm Çapında Spiral Sarımlı PVC Esaslı Boru Ferşi” iş kalemi kapsamında 168.598,80 TL ve “16 sıra nolu Ø 200 mm Çapında Spiral Sarımlı PVC Esaslı Boru Ferşi” iş kalemi kapsamında 64.721,34 TL tutarında işlerin yapıldığı, bu çerçevede ihale konusu iş ile uyumlu olan ve iş deneyim tutarı hesaplamalarında dikkate alınması gereken işlerin toplam tutarının 12.610.479,41 TL olduğu, anılan şirketin ortaklık oranı üzerinden hesaplama yapıldığında bu tutarın 12.484.374,62 TL olduğu, bu tutarın güncellenmesi neticesinde ise bulunan tutarın 18.339.843.26 TL olduğu, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesine göre iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sinİ sağlamasının zorunlu olduğu, bu durumda anılan isteklinin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının 18.330.588,00 TL (114.566.175,00 TLx0,8×0,2) olduğu, dolayısıyla davacı iş ortaklığının özel ortağı konumundaki Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. ve Tİc. Ltd. Şti.nin iş deneyime ilişkin yeterlik kriterini sağladığı anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde görülmemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan dava konusu işlemin uygulanmasıyla ticari faaliyetleri aksayacak olan davacının telafisi güç imkansız zarara uğrayacağı da tabiidir….”şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 26.04.2018 tarihli ve 2018/UY.II-854 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.