Filyos Limanı ihalesinde iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygunluğu nasıl değerlendirilir (KİK)

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/14747 ihale kayıt numaralı “Filyos Limanı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ntf İnş. Tic. Ltd. Şti. – Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan, 17.09.2015 tarihli ve 2014/UY.II-3190 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ntf İnş. Tic. Ltd. Şti. – Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı vekili tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 13.02.2015 tarihli ve E: 2015/158, K:2015/255 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, anılan Mahkeme kararının davacı tarafından temyizi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 28.05.2015 tarihli ve E:2015/1715 K: 2015/2027 sayılı kararında “…Dava; Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Filyos Limanı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 17.09.2014 tarih ve 2014/UY.II-3190 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının sunduğu teklifin 12.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla, sunulan iş deneyim belgesinin, İdari Şartname’nin 7. maddesinin altıncı fıkrasında benzer iş olarak belirlenen A-X grubuna dahil olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketlerin bu işleme karşı, iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu ve kesinleşen ihale komisyonu kararındaki karşı oy doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılması gerektiği iddialarıyla 04.07.2014 tarihinde yaptıkları itirazen şikâyet başvurusunun davacının birinci iddiası yönünden esastan, ikinci iddiası yönünden ise ehliyet ve şekilden reddine yönelik 17.09.2014 tarih ve 2014/UY.II-3190 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; olayda, ihale konusu işin adının “Filyos Limanı İnşaatı” olduğu, benzer iş tanımının “Yapım işlerinde benzer iş grupları tebliğinde yer alan A-X grubu işler benzer iş kabul edilecektir” olarak düzenlendiği ihalede, NTF İnşaat Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine esas işlerin benzer iş tanımına uygun olmadığı, sunulan belgeye esas gerçekleştirilen işin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’ne göre A-VIII grubu işlerden olduğu, İdari Şartname’de istenilen A-X grubu işlerden olmadığı ve benzer iş tanımına uygun kısımlarının bulunmadığı, bu itibarla benzer işe ilişkin kısımların ayrıştırılmasının söz konusu olamayacağı ve idarece yapılan değerlendirmelerin mevzuata uygun olduğu, davacı şirketlerin bu yöndeki iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; kesinleşen ihale komisyonu kararındaki karşı oy doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılması gerektiği yönündeki ikinci iddiaya ilişkin olarak ise, ihale komisyon kararında yer alan ve üç komisyon üyesine ait karşı oy içeriğinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ile ilgili olduğu dikkate alındığında, teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketlerin söz konusu iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekliyle ilgili olduğu, dolayısıyla davacı şirketlerin ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik iddiası sonucunda yeni bir hak ve menfaat elde etme imkânı ve ihtimali olmadığı, ayrıca, itirazen şikâyet dilekçesinde, bu iddia bakımından şikâyet edilen işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, sadece ihale komisyon kararındaki karşı oy doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinin iddia edildiği, itirazen şikayet başvurusunda iddiaların somut delillere dayandırması gerektiği gerekçesiyle başvurunun bu kısmının ehliyet ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Temyize konu Mahkeme kararının; davacıların birinci iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin bölümünde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Temyize konu Mahkeme kararının; davacıların ikinci iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin bölümüne gelince:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54.maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinde ise;

” (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Filyos Limanı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruda ikinci iddia olarak; ” Kesinleşen ihale komisyonu kararındaki karşı oy doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılması gerektiği” iddiasına yer verildiği, iddiada yer verilen komisyon kararında yer alan ve üç komisyon üyesine ait karşı oy içeriğinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ile ilgili olduğu, başka bir anlatımla teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacıların söz konusu iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekliyi ilgilendirdiği, dolayısıyla davacıların söz konusu iddialar sonucunda yeni bir hak ve menfaat elde etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; ihale dokümanının satın alıp, anılan ihaleye teklif veren davacı şirketlerin, gerek yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünü kazandığı açık olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalma ihtimali olup olmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen ikinci iddiasının esasının incelenmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin tesis edilen, başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 13.02.2015 tarih ve E:2015/158, K:2015/255 sayılı kararının; davacıların ikinci iddiası bakımından davanın reddine yönelik kısmının BOZULMASINA, dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının İPTALİNE; davacının birinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA…” gerekçeleri ile anılan Mahkeme kararının kısmen bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının kısmen iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

1)Kamu İhale Kurulunun 17.09.2014 tarihli ve 2014/UY.II-3190 sayılı kararının 2’nci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2)Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 2’nci iddiaya ilişkin esasın incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.