Enerji kablolarındaki güzergah değişikliği belirsizliği hizmet alımında yapım işi niteliği taşıyan bir ihale sürecini nasıl etkiler (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 06.04.2015 tarihinde açık ihale usulüile yapılan 2015/20920 ihale kayıt numaralı “Karayolları Bölge Müdürlüklerinde Bulunan Tünellerin Bakımı, Elektrik-Elektronik-Elektromekanik Sistemlerinin ve Scada (Uzaktan Kontrol ve Gözleme Sistemi) Otomasyonunun Bakım, Onarım ve İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Cevdet Albayrak’ın 12.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.03.2015 tarihli yazısı ile reddi sonrasında, başvuru sahibince 30.03.2015 tarih ve 28890 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine alınan 29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1254 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Cevdet Albayrak tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17.İdare Mahkemesinin 11.08.2015 tarihli ve E:2015/1675 sayılı kararında “…fiyat farkı hesabında kullanılacak işçilik ağırlık oranı katsayısına dair itirazına ilişkin olarak, ihale konusu işin kısımlarına ait Özel Teknik Şartname’de: “Yüklenici personeli aksi belirtilmedikçe Pazartesi-Cuma mesai saatlerinde çalışacak olup, çağrılması halinde diğer zamanlarda da göreve gelecektir.” hükmüne ver verildiği, dava konusu kurul kararında da personelin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin açık olduğunun ifade edildiği, öte yandan, ihalenin tüm kısımları için ihale konusu işte çalıştırılması gereken tüm personel maliyetinin ağırlık oranının, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçilerin ağırlık oranı (a2) olarak belirlendiği, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçilerin ağırlık oranı (a1) belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale konusu işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceği açık olduğu halde, fiyat farkı hesabında işçilik ağırlık oranı katsayısı olarak (a1) kullanılması gerekirken (a2) kullanılması hukuka aykırı olup davacının bu yöndeki itirazen şikayet başvurusunun reddine dair anılan işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davacının ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işe alınması ve işten çıkarılmasına dair öngörülen hükümlerin İş Kanunu’na aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak, ihale konusu işin tüm kısımlarına ait Özel Teknik Şartnamelerde “…Yüklenici hangi nedenle olursa olsun işten çıkarılması gereken veya işten çıkarılan personelin yerine işe alınması gereken personel için İDARE’den onay almak zorundadır… Yüklenici bu şartname ve ekleri kapsamında çalıştıracağı elemanların özgeçmişlerini (mezuniyet belgesi, sabıka kaydı, nüfus cüzdanı vb.) İdare’ye bildirecek ve İdare’nin onayı ile bu işte çalıştıracaktır. Eleman değişikliğinde yeni elemanlar için aynı işlem geçerlidir. Yüklenici işe alacağı ve işten çıkaracağı elemanlar için İdarenin onayını almak zorundadır… Yüklenici tarafından çalıştırılacak personel: İdare personeli ile uyumlu çalışmak, işyeri kurallarına ve düzenine uymak zorundadır. İdarenin bu sebeplerden herhangi birini veya tamamını öne sürerek. Yüklenici personel veya personellerinin işten çıkarılmasını talep etmesi halinde. Yüklenici firma: işten çıkarılması talep edilen kişi ya da kişilerin firmaya tebliğ edilmesinden itibaren en geç 3 gün sonra İdarenin bu talebini yerme getirmek zorundadır..” düzenlemesine yer verildiği,

Bu düzenleme kapsamında, işe alınacak ve işten çıkarılacak tüm kişilerin idarenin onayından geçirilmesi şartı öngörülerek işte çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca, idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği istediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkanı tanındığı. İş Kanununda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı görülmekle davacının bu yöndeki itirazen şikâyet başvurusunu reddine dair anılan idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davacının enerji kablolarında güzergah değişikliği öngören hükümlere dair itirazına ilişkin olarak, ihale konusu işin 4’üncü kısmına ait Özel Teknik Şartnamenin “E-Yüklenicinin Yerine Getireceği Hususlar” başlıklı maddesinde: “Enerji kablolarındaki güzergah değişikliği ile arızaların tespiti ve giderilmesi için gerekli her türlü işçilik (ikazı işleri, ek yapılması, her türlü montaj ve demontajı) Yükleniciye aittir… Sisteme sonradan eklenebilecek yeni ekipmanların servis, bakım ve onarım hizmetleri Yüklenici tarafından yapılacaktır… Sistemde her ne şekilde olursa olsun (doğal afet, trafik kazası, yangın, kurum dışı peyzaj-altyapı çalışmaları vb.) her türlü arıza ve hasar Yüklenici tarafından giderilecektir. Bu amaçla ihtiyaç duyulacak malzeme, İdare tarafından karşılanacaktır.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.

Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen hükümlerinin incelenmesinden, enerji kablolarındaki güzergah değişikliği işinin ne oranda yapılacağının önceden belirlenemediği, bu işin maliyetinin yaklaşık maliyete olan etkisinin öngörülemediği, bu nedenle konusu hizmet alımı olan ihalede yapım işine daha yakın bir nitelik taşıyan enerji kablolarındaki güzergah değişikliğinin istekliler açısından belirsizlik oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu sebepten Özel Teknik Şartname’nin anılan hükümlerinde ve davacının bu yöndeki itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair anılan işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davacının ihale dokümanındaki hususlara ilişkin itirazının reddine ilişkin, yukarıda bahsedildiği kısmıyla ve ortaya konulan gerekçelerle hukuka aykırılığı açık olduğu gibi, söz konusu ihale gerçekleştirilmiş olduğundan, uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğacağı tabiidir…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1254 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.