İş makinalarının yakıt tüketim miktarlarının değerlendirilmesinde uzman raporlarının dikkate alınmaması eşit muamele ilkesini ihlal ed (KİK)

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/77958 ihale kayıt numaralı “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Tesisler ve Bakım Başmühendisliğine Bağlı Döküm ve Serme-Sıkıştırma Ekiplerinde Araç ve İş Makinesi Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Asfor İnşaat Taşımacılık Limited Şirketi- Enzel İnş. Taah. Taş. Güv. ve Tem. Hizm. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.07.2019 tarihli ve 2019/UH.II-772 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Gök-Er Taşımacılık Sınır Ticaret İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 10.09.2019 tarihli E: 2019/1382 K: 2019/1623 sayılı kararında “…

2- Davacı şirketin, itirazen şikâyet başvurusunda 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinde belirtilmesine rağmen taşıt kartları ile ilgili olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli dâhil tüm isteklilerin taşıt kartlarını sunup sunmadığının eşit muamele açısından incelenmediği ikinci iddiasına ilişkin olarak; Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin 2. fıkrasında; ”Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmüne yer verilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in ”Kurum Tarafından İnceleme” başlıklı 18. maddesinde de; ”İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir. (2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır. …” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre Kamu İhale Kurumu itirazen şikâyet üzerine yapacağı incelemede itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğini, bu konuda herhangi bir talep olmasa dahi inceleyecektir. Eşit muamele ilkesi; ihale dokümanın hazırlanması aşamasından başlayarak, tekliflerin alınması, değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin imzalanması aşamalarının tamamını kapsayacak biçimde hükümlerini icra eder.

Bu çerçevede; ihale dokümanında, bir kısım isteklilere avantaj sağlayan veya diğer bir kısım isteklilerin ihaleye katılmalarını engelleyen ya da teklif maliyetlerini artıran düzenlemelere yer verilemez. İsteklilerden istenecek belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken yeterlik kriterleri ve ihale konusu işi tanımlayan teknik şartname kuralları işin gereğine uygun biçimde, objektif ölçütlere göre tespit edilir.

Tekliflerin alınması, açılması, değerlendirilmesi ve ihalenin karara bağlanması sürecinde de, aynı durumda olan tüm isteklilere eşit imkân ve fırsatların sağlanması, Kanun’da öngörülen idari yaptırımların eşit ve adil biçimde uygulanması, yapılan değerlendirmelerin ve kullanılan takdirlerin objektif ölçütlere dayanması gerekmektedir.

Örneğin; aşırı düşük teklif sorgulama sürecinde aynı nitelikli açıklamalarda bulunan isteklileri farklı değerlendirmeye tabi tutmak, aynı belge veya bilgi eksikliği bulunan isteklilerden bazıları bu sebeple değerlendirme dışı bırakılırken bir kısmına bu yönde işlem yapmamak, aynı veya benzer nitelikli bilgi eksiklikleri bulunan isteklilerin bir kısmına tamamlama fırsatı verilirken diğerlerine vermemek, isteklilere aşırı düşük teklife ilgili açıklama veya bilgi tamamlama için verilen süreleri farklı belirlemek gibi eşitliği ve tarafsızlığı bozan davranışlar söz konusu ilkeye aykırılık teşkil edecektir.

Hem 4734 sayılı Kanunun 56. maddesi hem de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu kendisine yapılan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, şikâyet konuları dışında, itiraz edilen işlemler bakımından idarece eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden de inceleme yapmak zorundadır. Uyuşmazlıkta; davalı idarece dava dışı Asfor İnşaat Taşımacılık Limited Şirketi-Enzel İnşaat Taahhüt Taşımacılık Güvenlik ve Temizlik Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde verilen dava konusu kararda davacı şirket dâhil ihaleye iştirak eden tüm istekliler yönünden, söz konusu ihalede taşıt kartlarının sunulup sunulmadığı yönünden inceleme yapılmasına karşın, dava dışı iş ortaklığının taşıt kartlarını sunup sunmadığı yönünden inceleme yapılmadığı anlaşıldığından, bu yönüyle Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

…

5-Davacı şirketin, akaryakıt tüketimi ile ilgili olarak kataloglarında yakıt tüketim değerleri bulunmayan bazı araçlara ilişkin olarak Makina Mühendisleri Odası tarafından düzenlenen teknik rapor ile buna ait hesaplamalar kabul edilmeyerek, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki beşinci iddiasına ilişkin olarak; Davacı şirket tarafından, araçlara ilişkin akaryakıt giderleri için, ihale konusu işte çalıştırılması istenen sekiz tür araç için, araçların kilometre/saat bazında tüketim miktarları, toplam iş süresi boyunca yapacakları km/saat, araç sayısı ve Van İli akaryakıt pompa satış fiyatının KDV düşülmüş bedeli dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, öte yandan araçların km başına yakıt tüketim miktarını göstermek üzere, 09.04.2019 tarihli olarak Makine Mühendisleri Odası Van İl Temsilciliği tarafından düzenlenen teknik rapor, iki tip araç için katalog sunulduğu, akaryakıt litre fiyatını tevsik etmek üzere 17.03.2019-27.03.2019 tarih aralığın ait OPET akaryakıt raporu internet çıktısı sunulduğu, akaryakıt birim fiyatının EPDK Van ili en düşük akaryakıt bayi fiyat raporunda yer verilen fiyattan düşük olmadığı, dolayısıyla yapılan hesaplamalarda herhangi bir hata bulunmadığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta; davacı şirket tarafından, araçların km başına yakıt tüketim miktarını göstermek üzere, 09.04.2019 tarihli olarak Makine Mühendisleri Odası Van İl Temsilciliği tarafından düzenlenen teknik rapor, iki tip araç için katalog sunulduğu, akaryakıt litre fiyatını tevsik etmek üzere 17.03.2019-27.03.2019 tarih aralığın ait OPET akaryakıt raporu internet çıktısı sunulduğu, katologlarında yakıt tüketimi ile ilgili bilgi bulunan araçların yakıt tüketiminin, buna bağlı olarak açıklandığı, ancak katologlarında yakıt tüketim miktarları bulunmayan iş makinaları için yakıt tüketimi konusundaki bilginin alanına göre uzman ve söz konusu konuyu en iyi değerlendirebilecek olan Makine Mühendisleri Odasından alındığının ileri sürüldüğü, buna karşın davalı idarece; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.madesinde yer alan açıklamalardan, bir aracın saatlik tükettiği yakıt miktarına dair Makine Mühendisleri Odalarınca hazırlanmış raporların aşırı düşük teklif kapsamında kabul edilebilecek nitelikte belgeler olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle dava dışı Asfor İnşaat Taşımacılık Limited Şirketi-Enzel İnşaat Taahhüt Taşımacılık Güvenlik ve Temizlik Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığının başvurusunun kabul edildiği görülmüştür.

Bilindiği üzere, çalışma şartları açısından iş makinalarının diğer araçlar ile aynı kategoride değerlendirilmesi mümkün değildir. Nitekim, iş makinaları lastik tekerlikli, patetli olacak şekilde tasarlanmış olup, çalışma şartları, arazinin jeolojisi ve atmesforik şartlar (hava durumu) dâhilinde farklı miktarlarda yakıt tüketebilmektedir. Hakeza kamyonlar da, yol şartları, yük durumu ve atmesforik şartlar (hava durumu) dâhilinde yakıt tüketmektedir. Bu sebeplerden dolayı, söz konusu araçların saat başına ne kadar yakıt tüketeceği her zaman net olarak bilinememektedir. Bu durumda, davacı şirket tarafından, yakıt tüketimine ilişkin raporların, işin tekniğine ve doğruluğuna uygun hesaplama yapılmasının gereği olarak, kamu kurumu niteliğinde bulunan Makine Mühendisleri Odasından alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu yönüyle Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

…dava konusu Kurul kararının; davacı şirketin ikinci ve beşinci iddiaları yönünden iptaline, diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine…” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin ikinci ve beşinci iddiaları yönünden iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 03.07.2019 tarihli ve 2019/UH.II-772 sayılı kararının birinci iddiasının eşit muamele ilkesi ile ilgili kısmı ile 2’nci iddiasının (f) maddesinde yer verilen iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 03.07.2019 tarihli ve 2019/UH.II-772 sayılı kararının birinci iddiasının eşit muamele ile ilgili kısmının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.