İhaleye katılamayacak olanların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi hangi durumlarda u (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 13.02.2014 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2013/194944 ihale kayıt numaralı (Bursa – İnegöl) Ayr. – Yenişehir – (Bilecik – Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 – 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 – 7+419.06 Kesimlerinin Yapım ihalesine ilişkin olarak İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 30.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.02.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 13.02.2015 tarih ve 13672 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”, karar verilmiştir.

Davacı Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından verilen 08.07.2015 tarihli ve E:2015/797, K: 2015/983) sayılı kararı ile, “Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 13.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Bursa-İnegöl) Ayr-Yenişehir- (Bilecik -Osmaneli) Ayr. Yolu Km:25+000 – 65+314,50 ile Yenişehir Güney Geçişi Km- 0+000 – 7+419.06 Kesimlerinin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak davaya konu ihalenin Kızılırmak İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi İrfan İnş. Taah. Tur. Mad. San. ve. Tic. A.Ş.nin ise ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu ihaleye ilişkin olarak İrfan İnş. Taah. Tur. Mad. San. ve Tic. A. Ş. tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine adı geçen firma tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucu davalı idarece davaya konu ihaleye ait projelerin ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından yapım işi sözleşmesi kapsamında alt yüklenicisine hazırlatıldığı, projelerde alt yüklenicisinin yanında yüklenici sıfatıyla kendi imzasının da bulunduğu, mevzuat gereği alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı sorumlunun yüklenici olduğu da dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 ‘inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edildiği, söz konusu durumun anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde sayılan haller arasında yer aldığı değerlendirilerek ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve davacı şirkete 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre işlem tesis edilmesi yönündeki 01/04/2015 tarih ve 2015/UY.1-937 sayılı kararın tesisi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, dava konusu aynı ihaleye ilişkin olarak Varyap Madencilik Nakliye İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, şikayete konu Şartname düzenlenmesinin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini ihlal ettiğinden bahisle, aynı Kanunun 54. maddesinin 11. fıkrasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 09.04.2014 tarih ve 2014/UY.I-1716 sayılı kararının iptali istemiyle davacı tarafından Ankara 12.İdare Mahkemesinde açılan davada ilk olarak adı geçen Mahkemenin 4/10/2014 tarih ve E:20,4/783, K:20I4/1217 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, yapılan temyiz incelemesi sonucu Danıştay 13. Dairesinin 27/01/2015 gün ve E:2014/5081, K:2015/172 sayılı kararı ile kararın bozulması üzerine adı geçen Mahkemece bozma kararma uyularak 19.06.2015 tarih ve E:2015/1550 , K:2015/878 sayılı kararı ile davanın reddine hükmolunduğu ve bu haliyle gelinen noktada bu davaya konu ihalenin davalı idarece iptaline ilişkin karara karşı açılan davanın ret karan ile sonuçlandığı ve ortada var olan bir ihalenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; yukarıda değinildiği üzere söz konusu ihalenin davalı idarece iptal edilmesi üzerine açılan davada Ankara 12.İdare Mahkemesince verilen ret kararı karşısında ortada taraflar arasında uygulanabilecek bir ihale kalmadığından dava konusu işlemin ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı, öte yandan dava konusu işlemin davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmı hakkında ise yine aynı sebep ile ortada ırat kaydedilecek bir ihale kalmaması ve bu haliyle işlemin bu kısmının hukuka aykırılık oluşturması sebebiyle iptalinin hukuka uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır

Dava konusu işlemin, davacı şirkete 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre işlem tesis edilmesi yönündeki kısmına gelince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iptal davaları “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar” olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, İdarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği, 15. maddenin l/d bendinde ise, 14. maddenin 3/d bendinde yazılı hallerde davanın reddine karar verileceği kuralı yer almıştır.

Bir İdarî işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olması için, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tesis edildiği anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğurması gerekmektedir.

Somut olayda, Kamu İhale Kurulu’nun davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiği yönündeki ifadelerinin idareye yol gösterme mahiyetinde olduğu ilgili idarece davacı şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinden sonra dava konusu edilebileceği, hâlihazırda davacı şirketin hukukî durumunda değişikliğe yol açan bir işlem tesis edilmiş olmadığından, dava konuşu Kurul kararının bu kısmı açısından işin esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptaline, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesine göre işlem tesisine ilişkin kısım yönünden ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun gereğince davanın incelenmeksizin reddine” karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabul / kısmen reddine”, karar verilmiştir.

Diğer taraftan, başvuruya konu ihalenin Danıştay 13. Dairesi’nin 27.01.2015 tarihli ve E:2014/5081, K: 2015/72 sayılı kararının uygulanmasına yönelik olarak alınan 18.05.2015 tarih ve 2015/MK-212 sayılı kurul kararı doğrultusunda ihale yetkilisi tarafından 10.06.2015 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından bu aşamada başvuruya konu ihale ve bu ihaleye ilişkin olarak bir sürecin kalmadığı da anlaşılmaktadır.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak;

a) Kamu İhale Kurulu’nun 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı kararının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi ile ilgili kısmının iptaline

b) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun reddine,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin olarak;

a) Kamu İhale Kurulunun 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı kararının ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ile ilgili kısmının iptaline,

b) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.