Ön yeterlik şartnamesinde sadece belirli projelerde çalışmış teknik personelin uzman kabul edilmesi rekabeti engelleyici midir (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 11.10.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen 2016/354582 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergahlarının 230 km (2016 Yılı) Kamulaştırma Planı Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ertaş Etüd Proje Harita İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 06.10.2016 tarih ve 55719 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 27.10.2016 tarihli ve 2016/UH.II-2634 sayılı karar ile “4734 Sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ertaş Etüd Proje Harita İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 24.01.2017 tarihli ve E:2016/4850, K:2017/247 sayılı kararı ile “Davacı şirket tarafından Ön Yeterlik Şartnamesi’nin anılan düzenlemeleri ile sadece otoyol, devlet veya il yolu projelerine ilişkin kamulaştırma işlerinde en az dört yıl çalışmış personelin proje koordinatörü olarak çalıştırılacağının belirlendiği, teknik açıdan bir fark bulunmayan doğalgaz boru hattı, içme suyu isale hattı, baraj koruma alanı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımı işinde çalışmış kişilerin ise uzman olarak kabul edilmediği, bunun ise rekabeti engelleyici olduğu ileri sürülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre yeterlik kriteri olarak belirlenen anahtar teknik personelin işin uzmanı olması zorunlu olduğundan, ihaleyi yapan idarelerin uzman personel çalıştırılmasının sağlanması amacıyla belirli kriterler getirme yetkisi bulunduğu açık ise de, getirilen kriterlerin teknik gerekler dahilinde belirlenmesi, rekabetin engellenmemesi açısından teknik gerekler dışında kısıtlamamaya gidilmemesi gerekmektedir.

Olayda ise, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi ile sadece otoyol, devlet veya il yolu projelerine ilişkin kamulaştırma işlerinde en az dört yıl çalışmış personelin proje koordinatörü olarak çalıştırılacağının belirlendiği, yapılan işin niteliği gereği benzerlik arz eden doğalgaz boru hattı, içme suyu isale hattı, baraj koruma alanı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımında çalışmış teknik personelin uzman kabul edilmeme sebebine ilişkin olarak ihaleyi yapan idare ve davalı idare tarafından teknik bir gerekçe sunulamadığı görülmektedir.

Öte yandan, davalı idarece davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmekle birlikte dava konusu edilmeyen ön yeterlik ilanının 4.4.1’inci maddesinde yer alan benzer iş tanımında yalnızca otoyolu, devlet yolu veya il yolu kapsamında gerçekleştirilen kamulaştırma mühendislik hizmetlerinin, kamulaştırma plan üretiminin, kamulaştırma planlarının sayısallaştırılması ve güncel kamulaştırma plan üretiminin ve kamulaştırma planlarının ve arşivin güncellenmesi ile ek plan üretimi işlerinin ihalede benzer iş olarak kabul edileceği düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiası incelenirken “İhalelerde iş deneyiminin, benzer iş tanımına ya da ihale konusu işe uygun olması yeterli görülmektedir. Bu çerçevede her ne kadar benzer iş olarak sadece otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işleri belirlenmiş olsa da ihale konusu işin muhtelif yol yapım güzergahlarındaki kamulaştırma planı yapım işi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işlerinin yanı sıra, otoyol, devlet veya il yolu yapımı projeleri dışında kalan projeler (baraj inşası, boru hattı inşası vb.) bünyesinde gerçekleştirilen yol yapımlarına ilişkin kamulaştırma işlemlerinin ihale konusu iş ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi ve teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması halinde, söz konusu işlere yönelik kazanılmış iş deneyimleri ile de ihaleye katılımın gerçekleştirilebileceği anlaşılmıştır gerekçesine yer verilerek otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işlerinin yanı sıra, bunların dışında kalan baraj inşası, boru hattı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımına ilişkin işlerin de iş deneyimi açısından yeterli kabul edildiği görülmektedir. Belirtilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmesine karşın, bu işlerde çalıştırılan personelin işin uzmanı kabul edilmemesinin bir çelişki oluşturduğu ise açıktır.

Bu durumda, davacı şirketin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 25.5’inci maddesine yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 22.02.2017 tarih ve 2017/MK-54 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 27.10.2016 tarihli ve 2016/UH.II-2634 sayılı kararının ikinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 24.01.2017 tarihli ve E:2016/4850, K:2017/247 sayılı kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 24.05.2017tarih ve E:2017/584, K:2017/1627 sayılı kararda “…Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergahlarının 230 km (2016 Yılı) Kamulaştırma Planı Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 27.10.2016 tarih ve 2016/UH.II-2634 sayılı Kamu ihale Kurulu kararının ön Yeterlik Şartnamesinin 25.5. maddesine yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; mevzuat hükümlerine göre yeterlik kriteri olarak belirlenen anahtar teknik personelin işin uzmanı olmasının zorunlu olduğu ve ihaleyi yapan idarelerin uzman personel çalıştırılmasının sağlanması amacıyla belirli kriterler getirme yetkisinin bulunduğu açık ise de, getirilen kriterlerin teknik gerekler dâhilinde belirlenmesi, rekâbetin engellenmemesi açısından teknik gerekler dışında kısıtlamaya gidilmemesi gerektiği, olayda ise, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi ile sadece otoyol, devlet veya il yolu projelerine ilişkin kamulaştırma işlerinde en az dört yıl çalışmış personelin proje koordinatörü olarak çalıştırılacağının belirlendiği, yapılan işin niteliği gereği benzerlik arz eden doğalgaz boru hattı, içme suyu isale hattı, baraj koruma alanı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımında çalışmış teknik personelin uzman kabul edilmeme sebebine ilişkin olarak ihaleyi yapan idare ve davalı idare tarafından teknik bir gerekçe sunulamadığı, davalı idarece, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmekle birlikte dava konusu edilmeyen ön yeterlik ilanının 4.4.1. maddesinde yer alan benzer iş tanımında, yalnızca otoyolu, devlet yolu veya il yolu kapsamında gerçekleştirilen kamulaştırma mühendislik hizmetlerinin, kamulaştırma plan üretiminin, kamulaştırma planlarının sayısallaştırılması ve güncel kamulaştırma plan üretiminin ve kamulaştırma planlarının ve arşivin güncellenmesi ile ek plan üretimi işlerinin ihalede benzer iş olarak kabul edileceği düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiası incelenirken, otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işlerinin yanı sıra, bunların dışında kalan baraj inşası, boru hattı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımına ilişkin işlerin de iş deneyimi açısından yeterli kabul edildiğinin görüldüğü, belirtilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmesine karşın, bu işlerde çalıştırılan personelin işin uzmanı kabul edilmemesinin bir çelişki oluşturduğu, davacı şirketin ön Yeterlik Şartnamesi’nin 25.5. maddesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Danışmanlık Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, anahtar teknik personel, gerçek veya tüzel kişinin, bünyesinde çalıştırdığı, ihale konusu işte teknik personel olarak da istihdam edilebilen ve ihale konusu işin uzmanı olan kişi olarak; (b) bendinde, benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tanımlanmış; “Organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 39. maddesinde ise, “(1) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./5 md.) ihale konusu işin niteliğine göre, istenilen anahtar teknik personelin sayısı ve nitelikleri ön yeterlik şartnamesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin sayısı ve nitelikleri ise idari şartnamede düzenlenir. Ayrıca, adayın veya isteklinin organizasyon yapısına ilişkin bilgi formları ile kendisi veya yönetici kadrosunun, anahtar teknik personelin ve teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesi ve toplam deneyim süresini gösteren ilgili meslek odası üye kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgesi ile özgeçmiş formunun istenilmesi zorunludur.

(2) Teknik personelin ve yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin sayısı ve meslek alanları ile mesleki deneyiminin, ihale konusu işin niteliğine uygun şekilde belirlenmesi ve bu personelin, ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur. (Ek:16/07/2011-27996 R.G./5 md.) İdarece yeterlik kriteri olarak öngörülecek anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ihalede en fazla iki, yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve eşik değerin üzerinde olan ihalede ise en fazla dört olarak istenir.

(3) (Değişiklik:16/07/2011-27996 R.G./5 md.) Anahtar teknik personelde aranacak toplam mesleki deneyim süresi en fazla 10 yıl, benzer deneyim ise en fazla 5 yıl olarak öngörülebilir. Anahtar teknik personel ve teknik personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen toplam deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; danışmanlık hizmet işleri ile ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin mesleki deneyimi özgeçmiş formuyla, ilgisine göre son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise, son başvuru veya ihale tarihinden bir önceki aya ait Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir…” kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 4.4.1. maddesinde ve ihaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin (Şartname) 8.3. maddesinde, ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlere ilişkin olarak, “Otoyolu veya Devlet Yolu veya İl Yolu projelerini esas alarak yapılan; (1) Kamulaştırma Mühendislik Hizmetleri, (2) Kamulaştırma Planı Üretimi, (3) Kamulaştırma Planlarının Sayısallaştırılması ve Güncel Kamulaştırma Planı Üretimi, (4) Kamulaştırma Planlarının ve Arşivin Güncellenmesi ile Ek Plan Üretimi, Danışmanlık/ Mühendislik Hizmet Alımı İşleri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilir…” düzenlemesine; Şartname’nin anahtar teknik personelin asgari benzer tecrübe şartlarına ilişkin 25.5. maddesinin “Proje Mühendisi (Koordinatörü) (Harita Mühendisi)” başlıklı 1. fıkrasında, “Sözleşme tarihinden tasdik tarihine kadar idareye karşı işin teknik konularında idarenin ilgili birimleri ve kontrol teşkilatıyla koordinasyonu sağlayan Harita, Harita – Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri, Geomatik) Mühendisidir. En az 8 yıllık mühendis olmak ve, Resmi kurumların benzer işlerin (ön yeterlilik şartnamesi 8.3 maddesinde tanımlı olan benzer işler) üretimini yapan, yaptıran ve onaylayan birimlerinde; Harita Mühendisi olarak en az 4 yıl çalışmış olmak veya Yurt içinde veya yurt dışında benzer işlerde (ön yeterlilik şartnamesi 8.3 maddesinde tanımlı olan benzer işler) Harita Mühendisi olarak en az 4 yıl çalışmış olmak.”düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergahlarının 230 km (2016 Yılı) Kamulaştırma Planı Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı işi” İhalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 22.09.2016 tarihli dilekçeyle Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve izleme Dairesi Başkanlığı’na yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 03.10.2016 tarihli yazısıyla reddedilmesi üzerine aynı iddialarla 06.10.2016 tarihli dilekçeyle Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Kurul kararının Şartname’nin 25.5. maddesine yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmının” iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

27.10.2016 tarih ve 2016/UH.II-2634 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, davacının, ihale ilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. maddesinde yer alan benzer iş tanımının, otoyolu, devlet yolu veya il yolu kapsamında gerçekleştirilen kamulaştırma mühendislik hizmetlerinin, kamulaştırma plan üretiminin, kamulaştırma planlarının sayısallaştırılması ve güncel kamulaştırma planı üretiminin ve kamulaştırma planlarının ve arşivin güncellenmesi ile ek plan üretimi işleri şeklinde daraltılarak ihalede rekabetin engellendiğine yönelik 1. iddiasının, ihaleye 23 adayın katıldığı, ihalede rekabet ortamının oluşmadığını söylemenin mümkün olmadığı, ihale konusu işe benzer nitelikteki muhtelif yol işlerine ilişkin kamulaştırma işlerinde deneyimi bulunanların ihaleye katılımının mümkün olduğu gerekçesiyle yerinde bulunmadığı; Proje Mühendisi (Koordinatörü) (Harita Mühendisi)’nin asgari benzer tecrübe şartı olarak Şartname’nin 8.3. maddesinde tanımlı olan benzer işler kapsamında 4 yıl çalışmış olma şartı getirilmesine yönelik 2. iddiasının ise, Yönetmelik uyarınca teknik personelin ihale konusu işin uzmanı olması zorunlu olduğundan idarece benzer işlerde çalışma şartının belirlenebileceği gerekçesiyle yerinde görülmediği, sonuç olarak davacının itirazen şikâyet başvurusunun iki iddia yönünden de reddine karar verildiği görülmüştür.

Her ne kadar davacı tarafından, ihale ilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. ve 25.5. maddelerine yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve dava konusu Kurul kararıyla başvurunun reddine karar verilmiş ise de, Kurul kararının sadece “şartnamenin 25.5. maddesine yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmı” yönünden davaya konu edildiği görüldüğünden, ihale ilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. maddesinde yer alan ihalede kabul edilecek benzer işlere ilişkin düzenlemenin de kesinleştiği kuşkusuzdur.

Davaya konu edilen şartnamenin 25.5. maddesinde ise anahtar teknik personelin benzer iş deneyiminin, şartnamenin 8.3. maddesinde tanımlı olan benzer işler kapsamında olması gerektiği belirtildiğinden, anılan maddede, şartnamenin “dava konusu edilmeyerek kesinleşen 8.3. maddesinden” bağımsız bir benzer iş düzenlemesine yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu ihalede anahtar teknik personel olarak belirtilen proje mühendisinde benzer işlere yönelik deneyim aranma şartının Yönetmelik’e uygun olarak belirlendiği açık olup, şartnamenin 25.5. maddesinde, şartnamenin 8.3. maddesinde tanımlanan benzer işlere atıf yapıldığı ancak ihale ilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. maddesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmın ise dava konusu edilmeyerek ihaledeki benzer iş belirlemesinin kesinleştiği anlaşıldığından, kesinleşen şartnameye uygun olarak düzenlenen anahtar teknik personele ilişkin kuralda hukuka aykırılık bulunmamakta olup, Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 25.5. maddesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 24/01/2017 tarih ve E:2016/4850, K:2017/247 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektmektedir.

1. Kamu İhale Kurulunun 22.02.2017 tarih ve 2017/MK-54 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine

Oybirliği ile karar verildi.