Mülakatta başarılı olan adayların atanamaması kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkesiyle çelişir mi (KDK)

2. Bu çerçeve başvuran, Kurumumuzdan mülakatta başarılı olmasına karşın atanamaması ile maddi hak kayıplarına ilişkin işlemlere yaptığı itirazların reddedilmesi işlemlerinin iptal edilmesini, Bakanlık Maarif Müfettişliği kadrosuna atamasının yapılmasını ve maddi kayıplarının ödenmesini talep etmektedir .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

3. Kurumumuza daha önce aynı istemle yapılan başvuru ile ilgili yapılan bilgi ve belge talebi üzerine Milli Eğitim Bakanlığı’nca gönderilen 27/ 12/ 2017 tarihli ve E. sayılı yazısında; 3.1. 6764 sayılı Kanun’la 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye (KHK) eklenen Geçici 12 nci maddenin metninden anlaşılacağı üzere; Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içerisinde 190 sayılı KHK eki (I) sayılı cetvelin Bakanlığa ait bölümünde yer alan Bakanlık Maarif Müfettişi unvanlı toplam serbest kadro adedini geçmemek üzere, gerekli şartları taşıyanlar arasından yapılacak mülakatta başarılı olanların Bakan Onayı ile Bakanlık Maarif Müfettişi olarak atanabilmelerinin öngörüldüğü, 3.2. 652 sayılı KHK’nın Geçici 12 nci maddesinde belirtilen bir yıllık sürenin hem mülakat hem de mülakat sonucuna göre yapılacak atama işlemleri için belirlenmiş bir zaman dilimi olduğunun aşikâr olduğu, maddenin yürürlük süresi içerisinde 450 adet kadro için Bakanlık Maarif Müfettişi atamasının yapıldığı, 3.3. Başvuranın, İdarenin mülakatta başarılı olanları Bakanlık Maarif Müfettişi kadrosuna atayıp atamama konusunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığı, İdarenin sahip olduğu yetkinin bağlı yetki olduğu iddialarına yönelik olarak; 652 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 12 nci maddede 190 sayılı KHK’ya atıfta bulunularak atanabilecek Bakanlık Maarif Müfettişi sayısının üst sınırının belirlendiği, atama işlemlerinin kanun maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde yapılabileceğinin hüküm altına alınmasıyla süre sınırının çizildiği, dolayısıyla başvuru konusu işlemler Yasa Koyucu tarafından belirlenen hükümler çerçevesinde yapıldığından takdir yetkisi-bağlı yetki açısından başvuranın yaptığı değerlendirmenin dayanaksız olduğu, 3.4. Başvuranın başvurusundaki Danıştay Kararları çerçevesinde kadro yetersizliği sebebiyle atanamamasının İdarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ve Anayasamızın 125 inci maddesi gereği tazmin edilmesi gerektiği iddialarına ilişkin olarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun

“Kadroların tespiti” başlıklı 33 üncü maddesinde kadrosuz memur çalıştırılamayacağının, 190 sayılı

Genel Kadro ve Usulü Hakkında KHK’nın “Kadroların ihdası” başlıklı 6 ncı maddesinde kadroların kanunla ihdas edileceğinin hüküm altına alındığı, 190 sayılı KHK’nın Ek 21 inci maddesinde belirtilen kadro adedince atamanın Kanun’da belirtilen süre içerisinde yapıldığı, kadroların tahsisinin ve bu kadrolara atamaların Kanunların sınırladığı çerçeve içerisinde yapılmış olmasından dolayı başvuranın tazmin talebinin dayanaksız olduğu, 3.5. Başvuranın iddialarına emsal olarak sunduğu Danıştay 5 inci Dairesinin 06/ 04/ 2015 tarihli ve

E :2012 / 10488, K:2015 / 3407 sayılı kararına, aynı dairenin 23 / 09/ 2015 tarihli ve E :2003 / 3993, K:2005 / 3845 sayılı kararı ile Danıştay 8 inci Dairesinin 06/ 07/ 2011 tarihli ve E :2011 / 801, K:2011 / 3502 sayılı kararına yapılan araştırmalarda ulaşılamadığı, ancak başvuranın açıklamaları üzerinden yapılan değerlendirmede Danıştay 5 inci Dairesinin 06/ 04/ 2015 tarihli ve E :2012 / 10488,

2 / 6K:2015 / 3407 sayılı kararının boş kadroya, takdir hakkı ve kadrosuzluk gerekçesiyle atanamayan

personelle ilgili olduğunun anlaşıldığı, başvuranın yine örnek olarak sunduğu Danıştay İdari Dava

Daireleri Kurulunun 07/ 042011 tarihli ve E :2007 / 1221, K:2011 / 215 sayılı kararının mevcut boş şef kadrolarına ilişkin olduğunun, davacının beş boş kadro için açılan sınavı altıncı olarak kazanmış olduğunun, ancak temyiz süreçleri içindeki davacıdan sonra gelen yedinci sırada bulunan adayın atanması üzerine açılan davayla ilgili olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla anılan Mahkeme kararının da

Bakanlık Maarif Müfettişliğine atama işlemiyle aynı olmadığı, açıklamalarına yer verilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ıncı maddesinin son fıkrasında; “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir .

Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, “Genel ilkeler” başlıklı 128 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir . (Ek cümle : 12/ 9/ 2010- 5982/ 12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır .” 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 6. 23/ 07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kadroların tespiti” başlıklı

33 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Kadrosuz memur çalıştırılamaz .”,

7. 14/ 12/ 1983 tarihli ve 18251 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 190 sayılı Genel

Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kadroların ihdası” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinin (a) ve (b) bendlerinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının kadroları kanunla ihdas edilir .”, 02/ 12/ 2016 tarihli ve 6764 sayılı Kanun’un 74 üncü maddesiyle eklenen Ek 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu maddeyi ihdas eden Kanuna ekli ( 1) sayılı listede yer alan kadrolar iptal edilerek, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi

Başkanlığına ait bölümünden çıkarılmış ve bu maddeyi ihdas eden Kanuna ekli ( 2) ve ( 3) sayılı listelerde yer alan kadrolar ihdas edilerek bu Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin

Millî Eğitim Bakanlığına ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına ait bölümlerine eklenmiştir .”, 8. 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin 02/ 12/ 2016 tarihli ve 6764 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesiyle eklenen

3 / 6“Personele ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu

maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde; 190 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Bakanlığa ait bölümünde yer alan Bakanlık Maarif Müfettişi unvanlı toplam serbest kadro adedini geçmemek üzere, Maarif Müfettişi, Eğitim Müfettişi, Millî

Eğitim Denetçisi ve İl Eğitim Denetmeni unvanlarını ihraz etmiş olup halen Bakanlık teşkilatında görevli olanlar ile Bakanlık teşkilatında şube müdürü ve üstü kadrolarda fiilen çalışanlar ve millî eğitim uzmanı ile millî eğitim uzman yardımcılarından yönetmelikte belirlenen yabancı dil ve tez şartını karşılayanlar arasından yapılacak mülakatta başarılı olanlar, 9/ 3/ 2016 tarihli ve 6682 sayılı

2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenen atama sayı sınırlarına tabi tutulmaksızın

Bakan Onayı ile Bakanlık Maarif Müfettişi olarak atanabilir… .” 9. Milli Eğitim Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkalığı Bakanlık Maarif Müfettişi Mülakat ve Atama

Kılavuzu’nun “Mülakat Sonuçlarının Makama Sunulması ve Uygulama” başlıklı 15 inci maddesinde; “1. Başkanlıkça, kesinleştirilen mülakat başarı listesi Bakanlık Makamının onayına sunulur . 2. Başarılı aday sayısının Ek- 4Bakanlık Maarif Müfettişi Atanacak Kadrolar Listesinde yer alan kadro sayısından fazla olması durumunda, atamalar en yüksek puandan başlamak suretiyle yapılır . 3. Atanabilecek adayların puanlarının eşitliği halinde memuriyetteki hizmet süresi fazla olan, eşitliğin bozulmaması halinde kura yoluyla belirlenen adayın ataması yapılır . 4. Kadro yetersizliği nedeniyle ataması gerçekleştirilmeyen başarılı adayların, ilgili Kanunda belirtilen süre içinde herhangi bir nedenle münhal kadro oluştuğunda, bu münhal kadrolara başarısı sırası gözetilerek atamaları yapılabilir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. Başvuranın Bakanlık Maarif Müfettişi olarak atanması ve maddi kayıplarının ödenmesi talebinin

İdare tarafından reddedilmesi işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, 6764 sayılı Kanun’la 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 12 nci maddenin yürürlüğe girdiği 09/ 12/ 2016 tarihinden itibaren mülakatı yapmak için İdareye bir yıllık süre tanındığını, kadrosuzluk gerekçesi ileri sürülerek İdarenin kendisini bekletmesinin veya hiç atamamasının hukuki güvenlik ilkesi zedelendiği gibi kazanılmış hakkının da ihlal edildiğini belirterek Kurumumuzdan mülakatta başarılı olmasına karşın atanamaması ile maddi hak kayıplarına ilişkin işlemlere yaptığı itirazların reddedilmesi işlemlerinin iptal edilmesini, Bakanlık Maarif

Müfettişliği kadrosuna atamasının yapılmasını ve maddi kayıplarının ödenmesini talep etmektedir .

12. 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin 02/ 12/ 2016 tarihli ve 6764 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesiyle eklenen “Personele ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde … Maarif Müfettişleri ve belirtilen diğer kariyer unvanlarına sahip kişiler arasından yapılacak mülakatta başarılı olanların Bakan Onayı ile Bakanlık Maarif

4 / 6Müfettişi olarak atanabileceği hüküm altına alınmıştır .

13. Bu çerçevede ilgili mevzuat kapsamında verilen yetki kapsamında Bakanlıkça mülakat sınavı ve mülakat sürecine ilişkin “Mülakat ve Atama Kılavuzu’nun” hazırlanarak ilan edildiği, söz konusu kılavuzun “Mülakat Sonuçlarının Makama Sunulması ve Uygulama” başlıklı 15 inci maddesinde; özellikle başarılı aday sayısının Ek- 4 Bakanlık Maarif Müfettişi Atanacak Kadrolar Listesinde yer alan kadro sayısından fazla olması durumunda, atamalar en yüksek puandan başlamak suretiyle yapılacağı, kadro yetersizliği nedeniyle ataması gerçekleştirilmeyen başarılı adayların ise, ilgili

Kanunda belirtilen süre içinde herhangi bir nedenle münhal kadro oluştuğunda, bu münhal kadrolara başarısı sırası gözetilerek atamaları yapılabileceği açıkça düzenlendiği, başvuranın da “Mülakat ve

Atama Kılavuzu’na” ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık iddiasının olmadığı görülmüştür .

14. Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe göre geçici maddeler, kanunların geçiş hükümlerini düzenleyen maddeler olup, genel olarak yeni kabul edilen kanun hükmü ile getirilen düzenleme uygulamaya başlayıncaya veya yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve düzenlemeler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile daha önceki düzenlemelerden doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar ve benzeri geçiş hükümleri düzenleyen maddelerdir . Bu kapsamda, Bakanlık maarif müfettişliğine geçişi düzenleyen geçici 12 nci maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 1 yıllık süre içerisinde mülakat yoluyla Bakanlığı atama yetkisi verildiği, madde hükmünün ise 02/ 12/ 2016 tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla 1 yıllık sürenin 02/ 12/ 2017 tarihi itibariyle dolduğu ve mülakat ve atama sürecinin en geç bu tarihe kadar tamamlanması gerektiği değerlendirilmiştir .

15. Başvuranın “ 652 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 12 nci maddede hüküm altına alınan 1 yıllık sürenin sadece mülakat ve mülakat sürecine ilişkin bir zaman dilimini kapsadığı, dolayısıyla mülakatta başarılı olanların idare tarafından bir yıllık süre geçse bile her zaman atanabileceği, mülakatta başarılı olmasına karşın kadro yetersizliği sebebiyle atanamamasının hukuki güvenlik ilkesi ile kazanılmış hakkın ihlal edilmesi anlamını taşıdığı, bu durumun Danıştay 1 inci Dairesinin 04/ 10/ 1991 tarihli ve E :1991 / 211, K:1991 / 289 sayılı kararı ve Anayasa Mahkemesinin 07/ 02/ 2008 tarihli ve E :2005 / 128, K:2008 / 54 sayılı kararlarına aykırı olduğu iddialarının değerlendirilmesinde, 16. 652 KHK’ ya eklenen Geçici 12 nci madde ile Bakanlığa 190 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelde belirtilen Bakanlık Maarif Müfettişi unvanlı toplam serbest kadro adedini geçmemek üzere bir yetki verildiği, dolayısıyla Bakanlığı verilen atama yetkisinin kadro bakımından sınırlandırıldığı, Bakanlıkça düzenlenen Mülakat ve Atama Kılavuzunda da buna paralel düzenleme yapılarak, diğer kadrolardan geçişi öngörülen unvanlara ait kadro sayılarının ilan edildiği, mülakatta başarılı olanların kadro sayısından fazla olması durumunda, atamaların en yüksek puandan başlamak suretiyle yapılacağı, ayrıca ilgili Kanunda belirtilen süre içinde herhangi bir nedenle münhal kadro oluştuğunda, bu münhal kadrolara başarısı sırası gözetilerek atamaların yapılabileceği belirtilmiştir . Bu bağlamda yapılan değerlendirme de, gerek mevzuatla verilen sürenin

1 yılla sınırlandırılması gerekse atanabilecek unvanlar bazında sayı yönünden sınırlama getirilmesi

karşısında sadece mülakatta başarılı sayılmanın atama için tek başına yeterli olmayacağı, mülakatta gösterilen başarı sıralamasının atama yönünden belirleyici olduğu bu nedenle başvuranın dilekçesinde belirttiği ilgili Anayasa Mahkemesi Kararı ile Danıştay Kararlarında ifade edilen kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı bir husus görülememiştir .

5 / 617. Bu kapsamda Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Bakanlık Maarif

Müfettişi olarak atanması ve maddi kayıplarının ödenmesi talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Sakarya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvurana ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi