İş deneyim belgesinin geçerliliği, ortaklık yapısının sürekliliği ile nasıl ilişkilendirilir (KİK)

Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 09.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/62594 ihale kayıt numaralı “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, Erhan Özhan – Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 12.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3688 sayılı Kurul kararı ile “734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı Özge İnş. Taah. Tic. San. Tur. A.Ş. vekilitarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 23.03.2015 tarih veE2014/2232 K:2015/336 sayılı kararı ile “… Olayda; İhaleye teklif veren davacı Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Iş Ortaklığı’nın, benzer işe ilişkin olarak özel ortak adına sunulan iş deneyim belgesininAtlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat’a ait olduğu, ihaleye katılan iş ortaklığının özel ortağı olan anılan şirketin yandan fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin, dava konusu ihalenin ilan tarihinin 06.06.2014, ihale tarihinin 09.07.2014 olduğu, Harun Reşit Polat’ın ise 2008 yılından 2014 yılının Ocak ayına kadar Elazığ Belediyesi’nde memur olarak çalıştığı ve anılan kurumdan 2014 yılının Ocak ayında istifa ederek ayrıldığı, belgesinin tüzel kişilikte kullanılabilmesi için en az bir yıl süreyle ve kesintisiz olarak Atlı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yansından fazla hissesine sahip olması gerektiği, ancak anılan kişinin Elazığ Belediyesi’nden istifa ederek ayrıldığı tarih dikkate alındığında söz konusu sürenin en az bir yıllık süreyi karşılamadığı gibi kamu çalışanı olan bu kişinin kamuda çalıştığı dönemde bu statü içinde kaldığı sürece ticari faaliyette bulunamayacağı gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin, özel ortağa ait iş deneyim belgesinin idarece istenilen kriterleri karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılarak, kalan geçerli teklifler esas alınarak sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği gerekçesi ile ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği görülmüştür.

Anılan mevzuat incelenmesinden, devlet memurlarının sermaye şirketlerinde ortak olmalarını engelleyen bir yasak bulunmadığı, bunun yanında 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında da, şirket tarafından sunulacak iş deneyim belgesinin, son bir yıldır şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenmiş belge olabileceğinin kabul edildiği ,Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği ‘nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında kamu görevlisi olarak çalışanların sahip oldukları iş deneyim belgelerini, bu kişilerin kamu görevlerinin devam ettiği sürece kullanamayacağı, kullandırılamayacağı, 4734 sayılı Kanun ‘un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerde bu belgelerin kullanılabilmesi için bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği hüküm altına alınmış ancak anılan mevzuatta en az bir yıl olan kesintisiz ortaklık süresinin, kamu çalışanlarının kamu ile ilişiğinin kesildiği tarihten soma mı veya bu kişilerin tüzel kişiliğe ortak oldukları tarihle mi başlayacağı yönünde bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, İhaleye teklif sunan Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağına ait iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu iş deneyim belgesinin, anılan tüzel kişiliğin gerçek kişi ortağı olan Harun Reşit Polat adına Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 25.06.2013 tarih ve 773 sayı ile düzenlenen iş denetleme belgesi olduğu, Harun Reşit Polat’ın işin başlangıcından geçici kabulün yapıldığı 10.01.2001 tarihine kadar kontrol şefi olarak görev yaptığı, belge sahibinin görevi sırasında iş denetleme belgesine konu işin nakdi gerçekleşme oranının %100 olduğu, Elazığ Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan alınan ortaklık durum belgesinde Harun Reşit Polat’ın anılan ihalenin ilan tarihinden geriye doğru en az beş yıl kesintisiz olarak Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olduğu tartışmasız olduğundan, benzer işe ilişkin deneyimini tevsik etmek üzere idareye sunulan iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibari ile anılan ihalede kullanılmasına hukuki engel bulunmadığından 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.“ şeklinde gerekçe belirtilerek konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 12.11.2014 tarih ve 2014/UY.I-3688 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat’ın idareye sunulan iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibari ile anılan ihalede kullanılmasına hukuki engelin bulunmadığına,

3-4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.