İtirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmesi hukuka aykırı mıdır (KİK)

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2016/555275 ihale kayıt numaralı “33 Aylık Tıbbi Cihaz Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ATL Sağlık Hizmetleri ve Görüntüleme İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1118 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı ATL Sağlık Hizmetleri ve Görüntüleme İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve E:2017/1310, K:2017/1892 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 13. İdare Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve E:2017/1310, K:2017/1892 sayılı “davanın reddine” kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 08.03.2018 tarihli ve E:2017/2295, K:2018/918 sayılı kararı ile

“…Temyize konu Mahkeme kararının, davacının, itirâzen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. ve 3. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum’a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya, farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 55. maddesinin 4. fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin 4. fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleneceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 30.01.2017 tarihinde gerçekleştirilen “33 Aylık Tıbbî Cihaz Hizmeti Alımı” ihalesinde yaklaşık maliyetin 14.487.222,00 TL olarak belirlendiği, 13 şirket tarafından ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 istekli tarafından teklif sunulduğu, teklif edilen bedellerin 17.824.505,00-TL, 17.926.700,00 TL ve 18.987.805,00 TL olduğu, 01.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile yaklaşık maliyet ile teklifler arasındaki fark kabul edilebilir ve açıklanabilir düzeyde bulunmadığından, tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi ve ihale dokümanlarının gözden geçirilerek tekrar ihaleye çıkılmasının kamu yararına uygun olacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, ihale komisyonu kararının 03.03.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından uygun bulunarak onaylandığı, ihalenin iptaline ilişkin ihale komisyonu kararının davacı şirkete 06.03.2017 tarihinde EKAP üzerinden bildirildiği, davacı şirket tarafından 14.03.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 21.03.2017 tarihinde şikâyet başvurusunun reddi üzerine 31.03.2017 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki 2. ve 3. iddialarının uyuşmazlığa konu ihalede yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı yönünde olduğu, ihale yetkilisi tarafından 03.03.2017 tarihinde onaylanan 01.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararında yaklaşık maliyetin isteklilere açıklandığı, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce başvuruda bulunulması gerekirken bu süreler geçtikten sonra 14.03.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesiyle iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. ‘

Aktarılan mevzuat uyarınca ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda davacı şirket tarafından, ihalede sunulan tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine yönelik ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren süresi içinde şikâyet başvurusunun yapılması karşısında, davacının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin 2. ve 3. iddiaları yönünden süresinde olmadıkları gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Ankara 13. İdare Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve E:2017/1310, K:2017/1892 sayılı “davanın reddine” kararının 1. İddia yönünden onanmasına, 2. ve 3. iddia yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Kamu İhale Kurulunun 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1118 sayılı kararının 2. ve 3. iddialara ilişkin kısmının iptaline,

2- Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.