İtirazen şikâyet başvurusunda somut iddiaların değerlendirilmesi ihale sürecinin gizliliğini nasıl etkiler (KİK)

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/34558 ihale kayıt numaralı “Araç Karoseri İşlerine Ait Yenileme, Onarım ve Boya Revizyonları, Mekanik-Elektrik İşlerine Ait Malzeme Dahil Yenileme, Onarım ve Revizyon Desteği İşi” ihalesine ilişkin olarak Mesar Makine İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 26.04.2018 tarihli ve 2018/UH.II-836 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Mesar Makine İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 17.07.2018 tarihli ve E:2018/1362, K:2018/1932 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda ise, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.11.2018 tarihli ve E:2018/3293, K:2018/3216 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce 28/02/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Araç Karoseri İşlerine Ait Yenileme, Onarım ve Boya Revizyonları, Mekanik-Elektrik İşlerine Ait Malzeme Dâhil Yenileme, Onarım ve Revizyon Desteği” ihalesinin 17.085.804,60 TL bedelle Öz Hicret Otomotiv Tekstil Turizm Taşımacılık ve Ticaret Ltd. Şti, uhdesinde kaldığı, davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu ihale uhdesinde kalan şirketin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşmeye yönelik idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun da dava konusu işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır.

…

1.Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin birinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:

Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde İsteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksinin kabulü, Kanun’da zorunlu İdarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir kurum olmasına ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.

…

Bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer alan “ihale uhdesinde bırakılan şirketin ihale konusu işe vermiş olduğu iş deneyim belgesi, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilmiş ise” başlığı altında toplanan iddiasının, somut iddia olduğu ve bu iddianın yer aldığı başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin İtirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği” yönündeki düzenlemeye aykırlık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

2.Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin dördüncü iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine İlişkin kısmı İncelendiğinde:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı İşlemin iptaline engel olmaz” hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idarî yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Karşı Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrası hükmünün ihmal edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılmayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında davacının söz konusu iddiasının incelenmesi gerekirken şekil yönünden reddine yönelik dava konuşu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine İlişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle,

1.Davacının temyiz İsteminin kısmen reddine,

2.Ankara 6. idare Mahkemesi’nin 17/07/2018 tarih ve E:2018/1362, K:2018/1932 sayılı kararının, davacının İkinci ve üçüncü iddiaları yönünden davanın reddine ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ONANMASINA
Oybirliğiyle,

3.Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,

4.Temyize konu Mahkeme kararının davacının birinci ve dördüncü iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

5.Bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla…” gerekçesiyle Mahkeme kararının birinci ve dördüncü iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmın bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 26.04.2018 tarihli ve 2018/UH.II-836 sayılı kararının 1’inci ve 4’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci ve 4’üncü iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.