Finansal kiralama yoluyla edinilen tesis, makine ve teçhizatın kendi malı sayılması için hangi şartlar aranır (KİK)

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/348707 ihale kayıt numaralı “Kırıkkale-Keskin-6. Bölge Hududu Devlet Yolu (Km:24+000-48+800) ve 71-52 Kk Nolu Yahşihan-(Kırıkkale-Keskin) (765-08) Dya (Km:2+650-5+150) Arası Bağlantı Yolunun Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Çeşitli İşlerin Yapılması İkmal İşi” ihalesine ilişkin olarak, Astro Üst Yapı Anonim Şirketi-Gün Al Madencilik İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-289 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı OZE İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.-MSK Mühendislik Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen 23.05.2018 tarihli ve E:2018/367, K:2018/1039 sayılı kararda “…Uyuşmazlıkta, yukarıda aktarılan mevzuat hükmünde finansal kiralama yoluyla temin edilen makine ve teçhizatın ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile kiralama sözleşmesinin kendi malı sayılacağı belirtilmiştir. Her ne kadar anılan mevzuat hükmünde finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması gerektiği açıkça belirtilmemiş olsa da ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kira bedellerinin ödendiğine yönelik belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, bu belgelerin sunulabilmesi için finansal kiralama sözleşmesinin ilk ilan veya davet tarihinden önce imzalanmış olması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davacının bu şartı taşımaması ve diğer teklif dosyalarının da incelenmesi sonucu ihalede geçerli teklif kalmamış olması nedeniyle dava dışı Astro Üst Yapı A.Ş.- Gün Al Madencilik İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun kabulüyle ihalenin iptaline ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin reddine karar verilmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen 23.05.2018 tarihli ve E:2018/367, K:2018/1039 sayılı “dava konusu işlemin reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 15.10.2018 tarihli ve E:2018/2424, K: 2018/2833 sayılı kararı ile “…Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yapım işi ihalelerinde ihale konusu işin yapılabilmesi İçin gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasın in esas olduğu, ancak İdarî şartnamede kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik düzenleme yapılmışsa isteklilerin teklif dosyası kapsamında bunlara yönelik belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu, isteklilerin kendi malı olma şartı getirilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edebileceği, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın ise kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılacağı anlaşılmaktadır.

Davaya konu uyuşmazlık, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihalede isteklilerin kendi malı olması İstenilen araçlara yönelik kendi malı olma şartını tevsik etmek amacıyla, ihale ilk ilan tarihinden sonraki tarihli finansal kiralama sözleşmesi sunulması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkindir.

Finansal kiralama sözleşmeleri, her iki taraf İçin de borç doğuran sözleşmelerdir. Kiralayan maliki olduğu malın kullanımını kiracıya bırakmak, kiracı ise kira bedelini ödemek zorundadır. Finansal kiralama sözleşmesinin imzalanmasıyla sözleşme konusu malın zilyetliği kiracıya bırakılmaktadır. Finansal kiralama sözleşmelerinin geçerliliği için noterde düzenlenmesi gerekmemekte, mevzuat gereği adi yazılı şekilde yapılması sözleşmenin geçerliliği için yeterli görülmektedir. Finansal kiralama sözleşmelerinde de, taraflar sözleşme özgürlüğü İlkesi çerçevesinde istenilen tip ve içerikte bir sözleşme yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme ve kurulan sözleşmeyi ortadan kaldırma ve değiştirme yetkisine sahiptirler.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin aktarılan maddesinde, finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın aday veya isteklinin kendi malı sayılabilmesi için, finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması ve ödeme yapılması gerektiğine İlişkin bir zorunluluk öngörülmemiştir. İlk ilan veya davet tarihine kadar olan kira bedellerinin ödenmesi gerekliliği ancak ilk ilan veya davet tarihinden önce finansal kiralama sözleşmesine ilişkin bir borcun doğması hâlinde mümkündür.

Bu itibarla, finansal kiralama yoluyla edinilmiş bir malın, aday veya isteklinin kendi malı sayılabilmesi için, ihalede söz konusu tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ait kira sözleşmesinin sunulmasının yeterli olduğu, ancak söz konusu finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan ve ihalenin ilk İlan veya davet tarihine kadar olan doğmuş borçların ödendiğinin belgelenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davacıların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalede geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptaline yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu idare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen 23.05.2018 tarihli ve E:2018/367, K:2018/1039 sayılı kararın bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-289 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, OZE İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.-MSK Mühendislik Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.