İş deneyim belgesinin ihale konusu işle benzerlik taşıması yeterli midir (KİK)

Diyanet İşleri Başkanlığı, Kayseri Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından 22.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/514742 ihale kayıt numaralı “Kayseri Dini Yüksek İhtisas Merkezi Müdürlüğü 35 Ay Süreli 10 Temizlik Elemanı” ihalesine ilişkin olarak Ufuk Sosyal Hiz. Yemek Tem. İlaçlama Medikal İnş. İht. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 01.02.2017 tarihli ve 2017/UH.I-455 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Ufuk Sosyal Hiz. Yemek Tem. İlaçlama Medikal İnş. İht. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 10.05.2017 tarihli ve E:2017/704, K:2017/1359 sayılı kararı ile, “…Dava konusu işleme ilişkin uyuşmazlığın iki noktada toplandığı, bunlardan birincisinin, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı sonrası ihale üzerinde bırakılan ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifi sunan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin ihaledeki benzer iş tanımına uygun olmadığı; ikincisinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı şeklinde olduğu görülmektedir.

Birinci uyuşmazlık konusu yönünden değerlendirme yapıldığında;

…

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikayet başvurusunda birinci iddia yönünden ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı yönündeki iddianın, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli açısından iş deneyimini usulüne uygun olarak tevsik etmediği gerekçesiyle uygun bulunduğu; ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli açısından ise sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş tanımına uygun olduğu gerekçesiyle yerinde görülmeyerek reddedildiği anlaşılmıştır.

Olayda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen “Nevşehir İl Emniyet Müdürlüğü ve İlçe Teşkilatına bağlı hizmet binalarının 2015 yılı 12 aylık malzemeli 17 işçi ile temizlik” işine ait olduğu, sunulan belgedeki tutarın söz konusu ihalede teklif edilen bedeli mevzuata uygun olarak karşıladığı ve usulüne uygun olduğu, iş deneyim belgesine esas gerçekleştirilen “Nevşehir İl Emniyet Müdürlüğü ve İlçe Teşkilatına bağlı hizmet binalarının 2015 yılı 12 aylık malzemeli 17 işçi ile temizlik” işinin, ihalenin konusu olan “35 ay süreli 10 temizlik elemanı” hizmet alımı iş tanımına uygun olduğu görülmekte olup davacının aksi yöndeki itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İkinci uyuşmazlık konusu yönünden değerlendirme yapıldığında;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…”; 56. maddesinde ise, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında da; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikayet başvurusunda ikinci iddia olarak ileri sürülen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı iddiasının, Kamu İhale Kurulu’nca şikâyet başvurusunda yer almayan iddia konularına itirazen şikâyet başvurusunda yer verilemeyeceği, ancak davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesi ve idareye şikâyet başvurusu incelendiğinde, şikâyet başvurusunda yer almayan iddialara itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiğinin görüldüğü gerekçesi ile şekil yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

Olayda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının “başvuru sahibinin iddiaları” kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca “şikâyet başvurusunda yer alan hususlara” yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleriyle kanuni yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanun’a aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Kanun hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun bu nedenle reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu 01.02.2017 tarihli ve 2017/UH.I-455 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, diğer kısım hakkındaki davanın ise reddine…” gerekçesiyle dava konuş işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 01.02.2017 tarihli ve 2017/UH.I-455 sayılı kararının, başvuru sahibinin şekil yönüyle reddedilen 2’nci iddiasına yönelik kısmının iptaline,

2- Başvuru sahibinin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibi isteklinin teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı şeklindeki ikinci iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.