Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işte KDV hariç sınır değer hesaplaması nasıl yapılmalıdır (KİK)

SGK Kahramanmaraş İl Müdürlüğü tarafından 22.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/444948 ihale kayıt numaralı “Personel Servisi Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hayvancılık Temizlik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-81 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hay. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.04.2017 tarihli ve E:2017/813, K:2017/1160 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; ihale konusu işin Kahramanmaraş SGK İl Müdürlüğü tarafından birim fiyat teklif alınması suretiyle 22.11.2016 tarihinde gerçekleştirilen “personel servisi kiralama” işi olduğu, bahse konu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca yaklaşık maliyetin piyasa fiyat araştırması esas alınarak 841.176,00 TL olarak hesaplandığı, ayrıca yaklaşık maliyet tespit tutanağında bulunan bu tutara %18 KDV oranı dâhil edilerek KDV dahil yaklaşık maliyetin 992.587,68 TL olarak bulunduğundan ihaleye katılan tüm isteklilerin idarece hesaplanan sınır değerin altında kaldığı ancak, davalı idarece yapılan inceleme neticesinde; ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı nitelikte bir iş olmadığı ve idarece sınır değerin hesaplanmasında KDV hariç hesaplanan yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda; davaya konu ihalede ihale komisyonunca sınır değer hesaplamasının hatalı şekilde yapıldığı, KDV hariç yaklaşık maliyet tutarı olan 841.176,00 TL üzerinden yapılan hesaplama sonucunda sınır değerin 647.058,46 TL olması gerektiği, bu tutarın altında teklif veren iki isteklinin bulunduğu ve bu isteklilerin de zaten ihale komisyonunca öngörülen süre içinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle tekliflerinin reddedildiği, diğer taraftan aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ve davacının tekliflerinin ise; aslında olması gereken sınır değer tutarı olan 647.058,46 TL’nin üzerinde olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif niteliğinde olmadığı, bu itibarla anılan isteklilerden aşın düşük teklif açıklaması istenmemesi gerektiği sonucuna varılarak davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda; ihale uhdesinde kalan Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihalede en düşük teklifi veren Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti’ye ait araçlarının kiralama yoluyla kullanılabileceği yönünde aşırı düşük teklif açıklaması yaptığı, dolayısıyla ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için anılan şirketler arasında açık veya gizli bir anlaşmanın yapıldığı iddia edilmektedir. Bu iddianın ciddi ve davalı idarece araştırılmaya muhtaç olduğu gibi davalı idarece ileri sürülen, sınır değerin doğru şekilde hesaplanması sonucunda ihale üzerinde kalan şirket ile davacının sunmuş oldukları teklifler için aşırı düşük sorgulaması yapılmasına gerek olmadığından ihalenin en avantajlı birinci teklif olarak belirlenen Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde kalmasında netice itibariyle hukuka aykırılık olmadığı yönündeki savunmasına da itibar etmenin mümkün olmadığı, zira en düşük teklif veren Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti. ve Baştürkler Taş. Hub. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin süresi içinde aşırı düşük açıklamasında bulunmaması halinin, ihale komisyonunca sınır değerin yanlış şekilde yüksek miktarda belirlenmesi durumu için geçerli olduğu, anılan şirketlerin sınır değerin doğru şekilde hesaplanması neticesinde süresi içinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunma ihtimalinin dikkate alınması, rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin zorunlu bir sonucu olmaktadır.

Bu durumda; doğru şekilde hesaplanan sınır değer neticesinde sınır değerin altında kalan şirketlerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve ihale üzerinde kalan Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti. arasında iddia edildiği şekilde bir anlaşmanın olup olmadığı hususunun aydınlatılmasından sonra bir karar verilmesi gerekirken itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-81 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleye teklif veren diğer istekliler ile gerçekleştirilen anlaşma neticesinde verildiği, yapılan açıklama incelendiğinde ihaleye katılan istekliler ile yapılan sözleşme ve alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılmış olduğunun görüleceği, bu durumun Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci madde hükmünün ikinci fıkrasının (d) bendinde uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil ettiği” iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.