Teknik şartnamede opsiyonel belirtilen formaldehit programı eksikliği teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olabilir mi (KİK)

Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezince yapılan 2013/9823 IKN’li “Merkezi Sterilizasyon Ünitesi” ihalesine ilişkin olarak, Getinge Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 26.06.2013 tarihli ve 2013/UM.II-2678 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Hakerman İç ve Dış Tic. A.Ş tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi 01.04.2014 tarih ve E:2013/1189 K:2014/553 sayılı kararıyla “davanın reddine” karar vermiş, davacı tarafından söz konusu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Temyiz aşamasında Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.10.2014 tarihli E.2014/3082 K: 2014/3081 sayılı kararında, “…Dosyanın incelenmesinden; 18.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Alımı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, davacı şirketin sunduğu cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı iddiasıyla Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu iddiaya ilişkin alınan teknik görüşte; davacı şirketin teklif etmiş olduğu buhar sterilizatörünün düşük ısıda formaldehit sterilizasyonunda Teknik Şartname’nin 2.2.3.24. maddesinin (d) bendinde yer alan “Formaldehit programı 55 °C” işlemini karşılamadığı, düşük ısı buhar formaldehit işleminde düşük ısı değerinin 60 °C olduğu, ayrıca katalog bilgilerinden 55 °C gibi düşük ısılar için ek düzenek ve düzenlemeler gerektiği anlaşıldığından bu özelliği karşılamadığının belirtildiği, davacı şirketin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar verildiği, söz konusu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta; teknik şartnamede, istekliler tarafından sunulan cihazlarda bulunması istenen programlar arasında “Formaldehit programı 55 °C”nin belirtildiği, belirtilen programın opsiyonel olarak ve ekipman olmaksızın 55 °C’de çalışması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmadığı, davacı tarafından sunulan cihazın da belirtilen özelliği opsiyonel olarak sağladığı ve söz konusu programın çalıştırılması için ek düzenek ve düzenleme gerekmesi durumunda bu düzenek ve düzenlemelerin yüklenici tarafından karşılanacağı dikkate alındığında, davacı şirketin teklif ettiği cihazın şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin mahkeme kararında da hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, idarece alımı yapılan söz konusu cihazın teknik şartnameye uygunluğunun sözleşmenin uygulanması aşamasında denetleneceği ve ihale dokümanında belirtilen özelliklere uygun olmadığının tespiti hâlinde gerekli yasal müeyyidelerin uygulanacağı açıktır...” gerekçesiyle Ankara 18. İdare Mahkemesinin E:2013/1189 K:2014/553 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.10.2014 tarihli E.2014/3082 K:2014/3081 sayılı kararının gereğini yerine getirmek üzere alınan 31.12.2014 tarihli ve 2014/MK-601 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 26.06.2013 tarihli ve 2013/UM.II-2678 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itiazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.

Dosyanın yeniden incelenmesi sonucunda, Ankara 18. İdare Mahkemesi 24.05.2016 tarihli ve E:2016/558 K:2016/1592 sayılıkararında“…Karar veren Ankara 18. İdare Mahkemesi’nce, Mahkememizin 01/04/2014 tarih ve E:2013/1189, K:2014/553 sayılı kararının Danıştay 13. Daire Başkanlığının 09/12/2015 gün ve E:2015/24, K:2015/4475 sayılı kararı ile bozulması üzerine dava dosyası yeniden incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava; Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Alımı” ihalesine yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 26.06.2013 tarih 2678 sayılı kararının istemiyle açılmıştır.

Sütçü İmam Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Alımı” ihalesine ilişkin Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinde “2.2.3.24. Sterilizatörün kontrol ünitesi en az aşağıdaki programlardan oluşmalıdır ve bu programlara en az 10 adet daha program eklenebilmelidir.

a. 134C paketli malzemeler

b. 121 C kauçuk, plastik malzemeler

c. 134C flaş

d. Formaldehid programı 55°C

e. Formaldehid Programı 75°C

f. Bowie- Dick Test

g. Leak Test”düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden; Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Getinge Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından; ihale üzerinde bırakılan Hakerman İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından teklif edilen Teknik Şartname’nin 2.2.1’inci maddesindeki, “Tam otomatik çift kayar kapılı buhar stelizatörü en az 550 lt (1 adet)”, 2.2.2’nci maddesindeki “Tam otomatik çift kayar kapılı buhar stelizatörü en az 750 lt (1 adet)” ve 2.2.3’üncü maddesindeki “Tam otomatik çift kayar kapılı buhar + formaldehit stelizatörü en az 550 lt (1 adet)” tıbbi cihazların ihale tarihi itibariyle Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) kaydının bulunmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği Belimed marka MST-V-FO 6-6-12 LTSF buhar stelizatöründe Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde belirtilen “Formaldehid programı 55°C” özelliğinin bulunmadığı iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu işlem ile; 15.05.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüşte, Hakerman İç ve Dış Ticaret A.Ş. ve Getinge Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin sırasıyla Belimed marka MST-V-FO 6-6-12 LTSF buhar stelizatörü ile Getinge marka HS 66 LTSF Stelizatörü ile ilgili katalog bilgilerini sunduğu, sunulan bu katalog bilgileri incelendiğinde, Hakerman İç ve Dış Ticaret A.Ş.nin teklif etmiş olduğu buhar stelizatörünün düşük ısıda formaldehid sterilizasyonunda Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde yer alan “Formaldehid programı 55 °C” işlemini karşılamadığı, düşük ısı buhar formaldehid işleminde düşük ısı değerinin 60 °C olduğunun görüldüğü, ayrıca katalog bilgilerinden 55 °C gibi düşük ısılar için ek düzenek ve düzenlemeler gerektiğinin anlaşıldığı, bu sebeple bu özelliği karşılamadığı, Getinge Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin sunduğu Getinge marka HS 66 LTSF Stelizatörünün Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde yer alan “Formaldehid programı 55 °C” işlemini karşıladığı ifade edildiği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği, bakılan davanın buna ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 26.06.2013 tarih 2678 sayılı kararının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; başvuru sahibinin “İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği Belimed marka MST-V-FO 6-6-12 LTSF buhar stelizatöründe Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde belirtilen “Formaldehid programı 55°C” özelliğinin bulunmadığı”na ilişkin iddiası hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi için teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyularak, 02.05.2013 tarihli Kurum yazısı ile akademik bir kuruluşa idarece hazırlanan teknik şartname, zeyilnameler, ihale üzerinde bırakılan istekli ile eşit muamele yönünden incelenmesi için başvuru sahibinin teklif ettikleri ürünlere ait kataloglar gönderilerek teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendini karşılayıp karşılamadığı hususunun değerlendirilmesi istenilmiş, 15.05.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüşte; davacı şirketin sırasıyla Belimed marka MST-V-FO 6-6-12 LTSF buhar stelizatörü ile Getinge marka HS 66 LTSF Stelizatörü ile ilgili katalog bilgilerini sunduğu, sunulan bu katalog bilgileri incelendiğinde, davacı şirketin teklif etmiş olduğu buhar stelizatörünün düşük ısıda formaldehid sterilizasyonunda Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde yer alan “Formaldehid programı 55 °C” işlemini karşılamadığı, düşük ısı buhar formaldehid işleminde düşük ısı değerinin 60 °C olduğunun görüldüğü, ayrıca katalog bilgilerinden 55 °C gibi düşük ısılar için ek düzenek ve düzenlemeler gerektiğinin anlaşıldığı, bu sebeple bu özelliği karşılamadığı, Getinge Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin sunduğu Getinge marka HS 66 LTSF Stelizatörünün Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde yer alan “Formaldehid programı 55 ^oC” işlemini karşıladığı görüşüne yer verilmiştir.

Bu durumda, alınan teknik görüş doğrultusunda davacı şirketin teklif etmiş olduğu buhar stelizatörünün düşük ısıda formaldehid sterilizasyonunda Teknik Şartname’nin 2.2.3.24’üncü maddesinin (d) bendinde yer alan “Formaldehid programı 55°C” işlemini karşılamadığı anlaşıldığından, yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 26.06.2013 tarih 2678 sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Mahkememizin 01/04/2014 tarih ve E:2013/1189, K:2014/553 sayılı kararında ısrar edilmek suretiyle, davanın reddine…” şeklinde gerekçe belirtilerek, 01.04.2014 tarihli ve E:2013/1189 K:2014/553 sayılı kararında ısrar edilmek suretiyle davanın reddedilmesine karar vermiştir.

Ankara 18. İdare Mahkemesi 24.05.2016 tarihli ve E:2016/558 K:2016/1592 sayılıkararının gereğini yerine getirmek üzere alınan 01.07.2016 tarihli ve 2016/MK-304 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 31.12.2014 tarihli ve 2014/MK-601 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Daha sonra, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26.10.2017 tarihli ve E:2016/3285, K:2017/3266 sayılıkararında “…Davacı, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 24/05/2016 günlü, E:2016/558, K:2016/1592 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

…

Dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 2.2.3.24. maddesinde, “Sterilizatörün kontrol ünitesi en az aşağıdaki programlardan oluşmalıdır ve bu programlara en az 10 adet daha program eklenebilmelidir.

d. Formaldehit programı 55 °C …” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamede, istekliler tarafından sunulan cihazlarda bulunması istenen programlar arasında “Formaldehit programı 55 °C’nin belirtildiği, belirtilen programın opsiyonel olmaksızın ve ekipman olmadan 55 °C’de çalışması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmadığı, davacı tarafından sunulan cihazın da belirtilen özelliği opsiyonel olarak sağladığı ve söz konusu programın çalıştırılması için ek düzenek ve düzenleme gerekmesi durumunda bu düzenek ve düzenlemelerin yüklenici tarafından karşılanacağı açık olduğundan, davacı şirketin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Ankara 18. İdare Mahkemesinin 24/05/2016 günlü, E:2016/558, K:2016/1592 sayılı sayılı ısrar kararının bozulmasına…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- 01.07.2016 tarihli ve 2016/MK-304 sayılı kurul kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 26.06.2013 tarihli ve 2013/UM.II-2678 sayılı kararının iptaline,

3- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.